裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第204號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊秉樺上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9324號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭評議後裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文楊秉樺犯如附表編號一至十號所示之罪，各處如附表編號一至十號「主刑、從刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之三星牌行動電話壹支（機具序號為000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、楊秉樺明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意（均無證據證明各次轉讓之愷他命淨重已達20公克以上），分別為下列行為：
㈠、 溫筱嵐 以持用之門號0000000000號行動電話，陸續於民國100年9月12日晚間6時28分許、54分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日晚間6時54分後之某時許，溫筱嵐駕駛自小客車抵達楊秉樺位在彰化縣福興鄉元中村橫圳巷18號住處門口前，楊秉樺即進入溫筱嵐前開自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，而轉讓第三級毒品愷他命1次。
㈡、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，於100年9月17日上午7時44分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫，擬至楊秉樺住處後，楊秉樺遂於同日上午8時19分許，以電話聯絡在其上址住處之不知情弟弟 楊亦騏 為溫筱嵐開門。於同日上午8時19分許至上午9時33分許間之某時許，溫筱嵐徵得楊秉樺同意後，自行進入楊秉樺上址住處房間，取出放在房間內實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命，以鼻吸食施用，楊秉樺因而無償轉讓愷他命1次。
㈢、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，於100年9月24日上午7時21分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日上午7時21分後之某時，在彰化縣○○鄉○○路之萊爾富超商前，楊秉樺在其所駕駛之自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，而轉讓愷他命1次。
㈣、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，陸續於100年9月29日下午5時16分許、晚間6時13分許、27分許、43分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日晚間下午6時43分後之某時許，在溫筱嵐之彰化縣花壇鄉三春村後厝二巷18號住處門口前，楊秉樺在其所駕駛之自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，而轉讓愷他命1次。
㈤、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，陸續於100年10月1日下午3時42分許、4時3分許、4時6分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日下午4時6分後之某時許，在彰化縣○○鄉○○○○道路某處路旁，楊秉樺在其所駕駛之自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，而轉讓愷他命1次。
㈥、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，於100年10月5日上午8時23分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，楊秉樺遂於同日上午8時27分許、8時50分許，以電話聯絡在其上址住處之不知情弟弟楊亦騏為溫筱嵐開門。於同日上午8時50分後之某時許，溫筱嵐徵得楊秉樺同意後，自行進入楊秉樺上址住處房間，取出放在房間內實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命，以鼻吸食施用，楊秉樺因而無償轉讓愷他命1次。
㈦、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，於100年10月7日下午1時19分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，楊秉樺遂於同日下午1時19分許，以電話聯絡在其上址住處之不知情弟弟楊亦騏為溫筱嵐開門。於同日下午1時35分許，溫筱嵐徵得楊秉樺同意後，自行進入楊秉樺上址住處房間，取出放在房間內實際數量不詳，約略
0.2公克之已磨成粉末狀愷他命，以鼻吸食施用，楊秉樺因而無償轉讓愷他命1次。
㈧、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，於100年10月8日上午7時56分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日上午8時6分後之某時許，在溫筱嵐之上址住處門口前，楊秉樺在其所駕駛之自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，而轉讓愷他命1次。
㈨、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，陸續於100年10月10日晚間7時3分許、12分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日下午7時31分後之某時，在溫筱嵐之上址住處門口前，楊秉樺在其所駕駛之自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，楊秉樺因而轉讓愷他命1次。
㈩、溫筱嵐以持用之門號0000000000號行動電話，陸續於100年10月11日下午4時48分許、晚間6時51分許、7時8分許、7時12分許，撥打楊秉樺持用之門號0000000000號行動電話與之聯繫後，於同日下午7時12分後之某時許，在彰化縣○○鄉○○街○○○號全聯福利中心對面之花壇街253號天祐診所外，楊秉樺在其所駕駛之自小客車上，無償交付實際數量不詳，約略0.2公克之已磨成粉末狀愷他命與溫筱嵐，供其以鼻吸食施用，而轉讓愷他命1次。
二、嗣經警於100年10月24日上午6時45分許，持本院核發之搜索票，至楊秉樺位在上址住處進行搜索，當場扣得楊秉樺所有搭配門號0000000000號SIM卡使用之三星牌行動電話機具1支（行動電話機具序號：000000000000000號）及與本案無關之楊秉樺所有之摻有愷他命之香菸1支、其所有供施用愷他命之塑膠吸食管1支、菸盒1個及供楊秉樺施用剩餘之愷他命1包（毛重1.41公克）等物，而悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告楊秉樺所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
三、上開事實，業據被告楊秉樺於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第75至77頁、本院卷第24反面至26反面頁），核與證人溫筱嵐於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵卷第26至
34、71至73反面頁），並有臺灣彰化地方法院100年聲監字第628號、聲監續字第613號通訊監察書及電話附表影本各1紙、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人溫筱嵐持用之門號0000000000號行動電話於100年9月12日下午6時28分5秒、同日下午6時54分42秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈠之部分，見偵卷第50頁）；於100年9月17日上午7時44分31秒、上午7時50分34秒、上午7時59分54秒、同日上午8時18分35秒許對話之通訊監察譯文，以及被告以上開門號與案外人即其弟楊亦騏持用之00-0000000號電話，於100年9月17日上午7時49分45秒、上午8時16分22秒、上午8時19分46秒、上午9時33分44秒許之通訊監察譯文（事實欄一、㈡之部分，見偵卷第50、51頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人溫筱嵐持用之門號0000000000號行動電話，於100年9月24日上午7時21分17秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈢之部分，見偵卷第51頁）、於100年9月29日下午5時16分34秒、晚間6時13分14秒、晚間6時27分53秒、晚間6時43分28秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈣之部分，見偵卷第51反面、52頁）；於100年10月1日下午3時42分56秒、下午4時3分9秒、下午4時6分52秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈤之部分，見偵卷第52及其反面頁）；於100年10月5日上午8時23分55秒、上午8時35分56秒、上午8時49分45秒許對話之通訊監察譯文，以及被告以上開門號與案外人即其弟楊亦騏持用之門號00-0000000號電話，於100年10月5日上午8時27分24秒、上午8時50分23秒許之通訊監察譯文（事實欄一、㈥之部分，見偵卷第52反面、53頁）；被告持用之門號0000000000號行動電話與證人溫筱嵐持用之門號0000000000號行動電話，於100年10月7日下午1時19分5秒、下午1時20分32秒、下午1時35分23秒許對話之通訊監察譯文，以及被告以上開門號與案外人即其弟楊亦騏持用之門號0000000000號行動電話，於100年10月7日下午1時19分56秒許之通訊監察譯文（事實欄一、㈦之部分，見偵卷第53及其反面頁）；被告持用之門號0000000000號行動電話與證人溫筱嵐持用之門號0000000000號行動電話，於100年10月8日上午7時56分30秒、上午8時6分1秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈧之部分，見偵卷第53反面頁）；於100年10月10日晚間7時3分52秒、晚間7時12分23秒、晚間7時31分35秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈨之部分，見偵卷第54頁）、於100年10月11日下午4時48分33秒、晚間6時51分43秒、晚間7時8分31秒、晚間7時12分42秒許對話之通訊監察譯文（事實欄一、㈩之部分，見偵卷第54至55頁）1份，及扣押物品照片2張（見偵卷第64頁）附卷可佐。此外，尚有被告所有搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話機具1支（行動電話機具序號：000000000000000號）扣案可資佐證，堪認被告上開自白確與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，各應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，亦係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。
㈡、公訴人認被告所為均係涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語，然查：
1.藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」在國內未經許可而製造之愷他命即屬於「偽藥」。
2.愷他命並非據藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」，已如前述，又藥事法第22條亦規定：「（第1項）本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：...二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。（第2項）前項第二款自用藥品之限量，由中央衛生主管機關會同財政部公告之。」在國外製造未經許可而輸入我國之愷他命產品原則上均屬「禁藥」，但依據藥事法第22條第1項第2款但書「但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者」且符合「自用藥品公告限量」之有關愷他命產品，即不屬於禁藥。愷他命固在我國列為第三級毒品及管制藥品，但財政部公告「入境旅客攜帶自用藥物限量表」備註第三點規定：「旅客或船舶、航空器服務人員攜帶之管制藥品，須憑醫院、診所之證明，以治療其本人疾病者為限，其攜帶量不得超過該醫療證明之處方量。」法令上只須醫院診所開具證明病患需要使用管制藥品，亦可能由旅客或服務人員限量隨身攜帶進口，此時愷他命製品就不構成「禁藥」，惟仍不失為我國規定之第三級毒品及管制藥品。然上述旅客服務人員限量攜帶愷他命產品合法進口之實際發生率極低，但未能完全否定此種可能性之存在；本案檢警又未能查扣愷他命原狀以供檢驗判定，因而所轉讓之愷他命究竟屬於「偽藥」「禁藥」或「旅客或船舶、航空器服務人員限量攜帶」三種情況中之哪一種情形，本院自無法確定，在構成要件不明之情況，自難適用藥事法。
3.是核被告無償轉讓第三級毒品愷他命與證人溫筱嵐施用，所為均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（無證據證明各次轉讓愷他命數量已達20公克以上），公訴人認係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，容有未洽，惟其基本社會事實均屬同一，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，本院並已於審理中諭知變更意旨（見本院卷第22反面頁）。
㈢、被告上開各次轉讓第三級毒品愷他命淨重均未逾20公克，經被告、證人溫筱嵐供述明確，而毒品危害防制條例第11條第5項僅處罰持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，是被告於各次轉讓前持有第三級毒品K他命之行為不成立犯罪。又被告先後10次轉讓毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告於偵查及本院審理中，均自白上開10次轉讓愷他命之犯行（見偵卷第75至77頁、本院卷第24反面至26反面頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣、爰審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第28頁），被告供陳本身有施用愷他命之惡習，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍漠視法令之禁制，無償提供愷他命與他人施用，不僅增加毒品之流通性，亦戕害他人身心，並對社會治安產生負面影響，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，各次轉讓之毒品數量甚微，兼衡其品行、國中畢業之智識程度、現有正當工作等一切情狀，各量處如附表所示之刑及均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之三星牌行動電話機具1支為被告所有，另搭配之門號0000000000號SIM卡1張乃以其母 沈美菊 名義申請而為被告所有供其使用，均為供其轉讓第三級毒品愷他命所用之物，經被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第23反面頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行宣告主刑之後併為宣告沒收（含SIM卡在內均沒收，最高法院99年度台上字第1791號判決意旨參照）。至扣案之摻有愷他命之香菸1支、塑膠吸食管1支、菸盒1個及愷他命1包，雖為被告所有，然均為供其個人施用所用之物，亦經其於警詢及本院審理時供陳在卷（見偵卷第4反面頁、本院卷第23反面、24頁），又查無證據足認與本案各次轉讓第三級毒品有關，依法自無庸為沒收之諭知（最高法院100年度台上字第2446號判決意旨參照），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國101年4月13日
刑事第七庭法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月13日
書記官陳品潔附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──┬──────┬─────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│罪數│主刑│從刑│├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│1│一、(一)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│2│一、(二)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│3│一、(三)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│4│一、(四)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│5│一、(五)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│6│一、(六)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│7│一、(七)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）均沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│8│一、(八)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│9│一、(九)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││├──┼────┼─────┼──┼──────┼─────────┤│10│一、(十)│毒品危害防│1罪│有期徒刑貳月│扣案之三星牌行動電││││制條例第8││，如易科罰金│話壹支（機具序號為││││條第3項轉││，以新臺幣壹│000000000││││讓第三級毒││仟元折算壹日│四二三九五九號，含││││品罪。││。│門號0000000│││││││三二一號SIM卡壹張│││││││）沒收。│││││││││││││││└──┴────┴─────┴──┴──────┴─────────┘