裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國107年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第136號上訴人即被告 江冠逸 輔佐人即被告之母 林小玲 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第719號，中華民國106年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江冠逸共同販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命成分之咖啡包伍包（驗餘總淨重壹佰貳拾柒點柒貳公克）及APPLE廠牌iPhone7Plus手機壹支均沒收。
事實
一、江冠逸明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，依法不得販賣。竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳綽號「大小姐」之成年人（下稱「大小姐」）共同基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之犯意聯絡、行為分擔，由「大小姐」於民國106年7月間某日，在網際網路上可供不特定人瀏覽之WeChat通訊軟體「1心1意語音支援可廣」公開聊天群組上刊登「最夯的紅（惡魔圖片）絕對正版獨家特調懷舊美祿優質小妞不洗坐滿想知道詳細情形嗎還不快私大小姐嗎？保證全部甜甜價快加本小姐」訊息，吸引不特定人與之約定購買第三級毒品。適執行網路巡邏員警 陳羿 嘉於106年7月16日16時46分許見上開訊息後，於同日17時3分許與「大小姐」聯絡，並與「大小姐」約定以總價新臺幣（下同）2,200元（即每包400元及車資200元）代價購買含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包5包，其後「大小姐」旋即以WeChat通訊軟體聯繫江冠逸，指示江冠逸前往江冠逸居所樓下機車置物籃內拿取「大小姐」所放置含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包5包，由江冠逸將此等咖啡包攜至新北市○○區○○街○○號前交付 陳羿嘉 。 嗣江冠逸 於同日18時25分許，與喬裝買家之員警陳羿嘉在上址交易時，經陳羿嘉表明身分而當場查獲，並扣得已交付員警之含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包5包（驗餘總淨重127.72公克，純度未達1%）及江冠逸所有供其販賣第三級毒品所用之APPLE廠牌iPhone7Plus手機1支。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告江冠逸、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第60至61、88至89頁），輔佐人於本院審理時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第88至89頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力（見本院卷第60至61、89至92頁），輔佐人於本院審理時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第89至92頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見聲羈卷第13至15頁、偵卷第11至17、193至197頁、原審卷第23至25、61至64、93至103頁、本院卷第59、61、93至94頁），並經證人即隨同被告到場之 蔡依妏 於警詢、偵查（見偵卷第19至25、101至103頁）及證人即員警陳羿嘉於偵查證述明確（見偵卷第137至138頁），復有職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局所製作106年7月16日現場錄音譯文、通話譯文、手機對話擷圖、查獲現場照片、扣案物照片、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄、WeChat通聯紀錄等附卷可稽（見偵卷第27、151、29至33、45、47至49、51至55、67至71、57至65、165至176、207至208頁），並有咖啡包5包及APPLE廠牌iPhone7Plus手機1支扣案可佐。又扣案咖啡包經送鑑驗後，其內褐色粉末確含有第三級毒品氯甲基卡西酮及愷他命（驗餘總淨重127.72公克，純度未達1%）成分，亦有內政部警政署刑事警察局106年8月3日刑鑑字第1060072484號鑑定書在卷為憑（見偵卷第143頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於事實欄一所載時、地，與「大小姐」共同販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包未遂犯行，已據被告坦承不諱，本院審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警陳羿嘉亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險；參以被告於本院供稱：當下還沒有跟我說報酬，是送完才會跟我說，但是確定會有報酬等語（見本院卷第61頁），顯見被告所為前開犯行，主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖。是被告自白係意圖營利而為販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包未遂犯行，核與常情不悖，堪認其就前揭毒品交易，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按氯甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得非法販賣。查「大小姐」與喬裝買家之員警陳羿嘉議定交易含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包，且由大小姐指示被告送交含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包至指定地點並收取價金，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，雖被告已將前開第三級毒品交付員警陳羿嘉並收取價金，仍應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因前開含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包純質淨重未達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
(二)被告與「大小姐」就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)被告前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第249號簡易判決處有期徒刑2月確定，於106年5月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30至31頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減。
(五)被告於警詢、偵查、原審及本院均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且依法遞減之。
(六)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻各同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第三級毒品未遂犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行為應予非難，然考量被告經查獲販賣次數僅1次、對象僅1人（員警陳羿嘉），販賣數量為5包，販賣價金非鉅（共2,200元），與販毒集團相較尚屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團重大，被告並非跨國販賣第三級毒品者或販賣第三級毒品之大、中盤商，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖，且因本案購毒者為員警，僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，其販賣毒品行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，觀其全部犯罪情節，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限。衡諸被告家庭經濟狀況不佳，生活辛苦（父親在打零工，有錢就喝酒，母親一直在工廠加班，見本院卷第95頁），先前休學在加油站工作，為分擔家計始參與本案販賣含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命咖啡包犯行，本院認倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，酌減其刑，並依法再遞減之。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)被告犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以法定最低度刑仍屬情輕法重，業如前述，原審未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽；(2)販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營利意圖，而此販賣毒品之營利意圖除必須於判決事實欄認定，並必須於理由欄加以說明，否則即難謂適法，原判決就被告販賣第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命咖啡包之營利意圖，於理由欄漏未認定及說明，亦稍有未洽。被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前開未合之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告販賣前開第三級毒品，助長施用毒品之惡習，該行為不僅戕害他人身心健康，亦且危害社會風氣，所生危害非輕，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚佳，已有悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣第三級毒品之數量及其實際上並未獲利，大學肄業之智識程度，須分擔家裡經濟，自106年9月25日起迄今均在聖諺實業有限公司擔任作業員，有員工在職證明在卷為憑（見原審卷第71頁、本院卷第112頁），1個月收入大約2萬9,000元至3萬元（見本院卷第63頁）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.扣案含第三級毒品氯甲基卡西酮、愷他命之咖啡包（驗餘總淨重127.72公克）5包，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第三級毒品之外包裝袋難以與內裝第三級毒品完全析離，故該包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收。
2.扣案APPLE廠牌iPhone7Plus手機1支，為被告所有，且被告供稱該手機為其與「大小姐」以WeChat聯繫用之手機等語（見原審卷第96頁），為供被告販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以宣告沒收。
3.按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。被告於原審雖供稱其與喬裝買家之員警見面時，有將咖啡包交給員警，員警也有將2,200元交給其等語（見原審卷第101頁），然員警既係虛偽買賣毒品，交付被告之2,200元亦已取回，有原審法院公務電話紀錄表在卷可稽（見原審卷第104-1頁），是被告就本案犯行並未有何犯罪所得，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年3月21日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國107年3月21日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。