裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第212號刑事判決
裁判日期：民國107年02月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第212號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳政諺上訴人即被告簡于翔上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第254號中華民國106年9月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1411號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳政諺、簡于翔犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，各處有期徒刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣二十四萬五千零七十五元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話貳支（含插置使用之門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳政諺、簡于翔於民國105年9月至同年10月25日前某日透過姓名不詳綽號「小開」者之介紹加入由臺灣地區與大陸地區等不詳姓名成年人所組成之詐欺集團，基於三人以上共同冒用政府機關、公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，在其內擔任收取犯罪贓款之工作（即俗稱之「車手」），並取得行動電話2支（含插置使用之門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各1張）作為詐騙集團內部使用之工作機。嗣於105年10月25日上午8時10分許，先由不詳姓名成年之詐欺集團成員以不詳電話號碼，撥打 魏伊屏 持用之電話，假冒健保局人員身分，佯稱：魏伊屏遭人冒用名字在銀行開戶犯罪云云，再分由其他不詳姓名成年之詐欺集團成員假冒為警官、檢察官身分，佯稱：魏伊屏涉及刑案，將凍結其名下財產云云，致魏伊屏陷於錯誤，於同日上午11時許，在花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○巷○○號前，交付花蓮第二信用合作社(下稱花蓮二信)之金融卡1張、彰化商業銀行股份有限公司(下稱彰化銀行)之金融卡1張、中華郵政股份有限公司花蓮中華路郵局(下稱中華郵政)之金融卡1張、臺灣土地銀行帳戶之金融卡2張(有2個帳戶，分屬活期存款、活期儲蓄存款)，合計5張金融卡予假冒檢警身分之簡于翔、吳政諺，並告知各該金融卡密碼。吳政諺、簡于翔再於同日上午11時39分至55分許，至花蓮縣○○市○○路與○○路全家超商店內，利用超商店內自動櫃員機，持魏伊屏之金融卡提領魏伊屏之臺灣土地銀行活期儲蓄存款新臺幣（以下同）10,005元、6,005元、同銀行活期存款20,005元、20,005元、5,005元；提領魏伊屏之花蓮二信存款20,005元、20,005元、20,005元、20,005元、20,005元、10,005元；提領魏伊屏之彰化銀行存款20,005元、20,005元、20,005元、14,005元，合計造成魏伊屏受有245,075元款項之損害。嗣因魏伊屏發現受騙，報警處理，警方蒐證後，持臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)核發之搜索票及檢察官核發之拘票，將吳政諺、簡于翔拘提到案，而查悉上情。
二、案經魏伊屏訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案以下援引被告以外之人之供述證據，上訴人即被告(下稱被告)吳政諺、簡于翔於本院行準備程序時表示沒有意見（本院卷第44頁），本院復審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，迭據被告吳政諺、簡于翔於警詢、偵訊、原審及本院上訴審準備程序及審理時均坦承不諱，彼此供述互核相符，並與證人即告訴人魏伊屏(下稱告訴人)證述被害之經過相符(警卷第158至160、168至170、174頁)，復有0000-00號汽車租賃契約書及承租證件影本(警卷第14頁)、現場及監視錄影畫面(部分照片下方含存摺明細)翻拍照片(警卷第17至22、25、67、102至110、170、176至182、214至217頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表(警卷第23至24、26、99、111至112、175頁)、本案工作機0000-000000、0000-000000門號雙向通聯紀錄(警卷第27至55頁)、花蓮地院106年度聲搜字第110號搜索票、自願受搜索同意書(被告吳政諺)、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單(警卷第60、76至82、193至198頁)、通聯調閱查詢單(0000-000000、0000-000000)(警卷第113至114頁)、告訴人名下存摺含內頁明細資料(警卷第161至167頁)、通聯調閱查詢單(0000-000000)(警卷第171至173頁)、車手提領資金流向表(警卷第183頁)等資料可佐，被告吳政諺、簡于翔上開任意性之自白有上開補強證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告吳政諺、簡于翔上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、論罪：核被告2人如犯罪事實欄所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。
二、罪數：
(一)刑法於103年6月18日修正公布，增訂第339條之4之加重詐欺罪規定，揆諸該條立法意旨，係鑑於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技之詐欺犯罪（以及冒用政府機關、公務員名義者），其所生之危險、實害（包括對於社會治安、信賴之破壞），依其行為手段、情狀，均較普通詐欺罪為重，因而訂定法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，且較刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑（「5年以下有期徒刑，拘役或科或併科50萬元以下罰金」）為重。因而，加重詐欺罪係針對特別的行為手段、情狀，設以特殊且較重之處罰，因而成為主要適用的規定，此時一般性的詐欺取財罪則成為輔助規定，是應依法條競合（之特別法優於普通法）法理，論以刑法第339條之4之加重詐欺取財罪即可。
(二)被告吳政諺、簡于翔與所屬詐騙集團成員冒用公務員名義，僭行公務員職權乙節，固已該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素，然刑法既已於103年6月18日，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財罪，則刑法第339條之4第1項第1款冒用公務員名義詐欺取財罪，應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，否則即與「雙重評價禁止原則」有違。本件被告等人所為即無再論以刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之餘地。
(三)刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺之加重條件，如犯詐欺罪兼具數款加重情形時，因詐欺行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法規競合或犯罪競合。
三、共同正犯：
(一)共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例、100年度台上字第692號、第599號判決意旨參照）；又以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院99年度台上字第7414號判決意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。集團犯罪多有其分工，缺一環節即無從畢其功完成全部犯罪計畫，而詐欺集團之通常犯罪模式更是經過縝密分工，其詐欺之運作模式可分上、中及下游，上游研擬詐騙方式、僱請或委託分工人員，從事指揮、分酬權限；中游者即從事電話詐騙、偽造公文書、識別證等，下游者則為實際與被害人接觸、提款或匯款轉帳之人。再現今詐騙集團為逃避追訴處罰，利用各種手段切斷資金流向，由「接水」者（即負責收取詐欺集團車手向被害人取得詐騙之財物之人）向「車手」、「照水」者（即在車手出面向被害人收取詐騙財物時，負責在現場把風之人）收取詐得款項，之後再朋分利潤，獲取報酬，當係以自己犯罪之意思而共同參與犯罪，自應論以正犯。經查：被告吳政諺、簡于翔2人均明知該詐欺集團係以假冒公務員身分等方式詐財牟利，仍參與「車手」提領詐騙款項工作，與詐欺集團之其他成員間彼此分工，其等雖未參與撥打電話詐騙告訴人之行為，與詐欺集團其他成員間亦或不相識，惟其等應知悉該詐欺集團成員中，另有以電話冒用公務員名義實施詐騙之人，足認其係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。是被告吳政諺、簡于翔就本案與其他詐騙集團成員間，分別有犯意聯絡及行為分擔，而應就共同意思範圍內之全部行為負責，均應論以共同正犯。
(二)另依刑法第339條之4第1項第2款之規定構成要件係三人以上共同犯詐欺取財罪，其本質即為共同犯罪，主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號判決意旨參照）。易言之，立法機關因考量是類犯罪型態，因三人以上共同遂行者，對於他人之財產法益侵害之危險、實害均較少數正犯者為高，從而對於他人財產法益之保護需求亦應相對升高，該條立法理由且認：「多人共同行使詐術手段...其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要」等語（立法理由三、(三)參照），亦以此類行為主觀不法之強度勝於一般詐欺罪，故以多數犯罪主體作為加重構成要件，主文自毋庸再贅引記載，併此敘明。
四、被告2人均無刑法第59條之適用：被告2人因欲與被害人和解，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。被告2人年輕力壯，不憑己力以合法途徑賺取錢財，貪圖可輕鬆得手之不法利益，而加入詐騙集團詐騙被害人，顯見其價值觀念偏差，且造成社會大眾信任感危機，況其因參與本件詐騙犯行已造成被害人魏伊屏受有245,075元之損害，以被告2人之犯罪情節在客觀上實不足以引起一般同情，本院認被告2人尚無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事。
肆、撤銷改判、科刑審酌及沒收事項
一、原審認被告吳政諺、簡于翔2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，以被告2人所為，足以危害社會經濟秩序；且被害人除受有245,075元之損害之外，更因本案造成其內心受有極大創傷，造成他人法益實害不輕，針對法定刑「1年以上7年以下有期徒刑」之罪，原審未說明理由，僅量處接近底刑之有期徒刑1年2月，顯屬過輕而有不當。
(二)另原審未能體察沒收新制，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因之精神，對本案犯罪所得僅沒收追徵被告2人各2,500元，未能沒收及追徵全部犯罪所得(理由詳下述)，尚有未洽。
(三)被告2人以與被害人和解為由，認原判決量刑過重提起上訴，然被告2人於本院審理期間未能與告訴人達成和解，渠等上訴並無理由；檢察官上訴主張原審量刑過輕，為有理由，且原判決又有上開違誤，應由本院撤銷改判之。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
(一)近來詐騙集團之詐欺犯行橫行肆虐、荼害廣深，已為眾人皆知，而被告2人均正值青年，且身體無何等重大缺陷之處，皆非無謀生能力，卻不思依憑己力謀生，不循正當管道獲取財物，無視是類加重詐欺犯罪類型已對社會信賴、治安產生嚴重危害，明知此為集團性之詐欺行為，為私利鋌而走險，加入詐騙集團，利用被害人之人性上弱點，騙取信任而向被害人詐騙財物，破壞人與人之間之信賴關係，足以危害社會經濟秩序；且被害人遭騙取之金錢係一般人努力工作所儲存之積蓄，一夕之間遭騙往往產生極大之家庭問題或生活困難，更造成內心受到極大創傷，足認被告等人行為造成他人法益實害不輕，且心存僥倖、漠視法秩序之誡命，均應予以非難。
(二)並考量被告2人擔任俗稱「車手」之工作，屬與被害人接觸之第一線工作，參與犯罪之情節甚重，犯後固始終均坦承犯行，且於上訴理由及本院準備程序中表示：被告2人願意籌錢分期賠償被害人等語（本院卷第43頁反面），惟並未實際提出足額款項賠償告訴人，其法益侵害既未有所回復，難以此為被告2人有利之考量。
(三)自上開情狀觀之，堪認被告2人雖非無悛悔之意，但考量被告2人之犯罪動機、目的、手段、詐得金額多寡、被害人所受之損害、自稱已取得之利益、均自陳現有正當職業等情，及被告吳政諺自陳高職肄業(戶籍資料載高職畢業)之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況；被告簡于翔自陳五專肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（均見警卷受詢問人欄及戶籍資料所載），及被告2人等之素行等一切情狀，本於一般預防及特別預防之刑罰目的，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
三、關於沒收
(一)沒收規定之說明
1、「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。
2、刑法第38條第1項規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第2項規定「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。又沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。
3、有關共同正犯犯罪所得之沒收，最高法院於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議改採應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
(二)被告2人犯罪所得之沒收及追徵：經查，被告2人自被害人處取得之整體所得財物為245,075元(ATM跨行領款所產生之手續費用，係因被告行為產生，仍應算入渠等犯罪所得財物)。再依前揭犯罪事實，雖可認有其他詐欺集團之成員參與，但無法確定全部共犯之人數，且本件犯罪所得應已混合而無法識別，是因集團內分工數額、比例認定顯有困難，又被告2人所稱交付綽號「小開」者1萬元，餘均匯繳詐欺集團，然匯款帳號已忘記乙節，固據被告2人陳述在卷，然遍查全卷，並無任何扣案金錢匯款之事證，顯見該犯罪所得之分配並不明確，然終究仍屬被告2人與詐欺集團成員間共同詐欺取得之財物，有共同處分權限，且既未合法發還被害人，又無過苛之情，依前揭規定，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
(三)被告2人犯罪所用之物：
1、被告2人依詐騙集團成員指示使用以被告吳政諺之名申請取得行動電話2支（含插置使用之門號0000-000000、0000-000000號SIM卡各壹張）係作為詐欺集團內部使用之工作機等情，業據被告2人供承在卷，並有雙向通聯紀錄(警卷第27至55頁)、通聯調閱查詢單(0000000000、0000000000，顯示仍在啟用中)(警卷第113至114頁)在卷可徵，雖未扣案，惟無證據堪認已經滅失，為避免再供犯罪之用，且宣告沒收並無有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要之情事，依共犯責任共同原則，應宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、本件卷內雖有載扣案之被告吳政諺所有中國信託商業銀行金融卡(含現金卡)1張、HTC白色行動電話1支（含插置使用之門號0000-000000號SIM卡1張）、Victorys白色行動電話1支，及被告簡于翔所有金融卡(含現金卡)4張、玉山銀行等存摺5本、iphone行動電話1支（含插置使用之門號0000-000000號SIM卡1張）等物，然被告2人均否認與本案犯罪相關，亦無證據顯示與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
(四)本案被告2人及其所屬詐欺集團實行詐騙被害人魏伊屏犯罪之所得245,075元，均未發還被害人魏伊屏，為被告等人持有中，本院已依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。待本案判決確定後，可由檢察官依刑事訴訟法第473條規定就沒收或追徵所得後予以發還被害人魏伊屏，被害人魏伊屏亦得依刑事訴訟法第473條第1項規定，對於宣告沒收之犯罪所得，於裁判確定後1年內聲請發還，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅偵查起訴，檢察官戴瑞麒提起上訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中華民國107年2月23日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官邱志平法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年2月23日
書記官蔡芬芳附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。