裁判字號：臺灣基隆地方法院106年簡上字第61號民事判決
裁判日期：民國107年06月11日
裁判案由：給付借款
臺灣基隆地方法院民事判決106年度簡上字第61號上訴人許 志銘 訴訟代理人 游文愷 律師被上訴人 蔡慶隆 上列當事人間請求給付借款等事件，上訴人對於中華民國106年
8月30日本院基隆簡易庭106年度基簡字第384號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於107年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國101年6月7日向被上訴人借款新臺幣（下同）22萬元，並借用價值30萬元之高級藝術品雞血石一件（下稱系爭雞血石），後經被上訴人催討，上訴人竟拖延不還。上開情事，上訴人曾於104年6月15日、同年11月14日、12月21日、12月28日及105年3月21日雙方通聯之手機簡訊及LINE通訊軟體訊息內均坦承收到訊息及默認知情，期間上訴人業已歸還125,000元，並同意在105年3月份返還剩餘款項及系爭雞血石，惟屆期後上訴人仍未履行。爰提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人395,000元。
二、上訴人於原審則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、原審對上訴人為全部敗訴之判決，上訴人不服原判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
其陳述略以：
㈠上訴人並未向被上訴人借用雞血石，也未向被上訴人借款，
被上訴人所主張關於上訴人向伊借用雞血石之事，並非事實。實情為上訴人只負責替被上訴人將系爭雞血石轉交訴外人 鄭傳裕 。故當被上訴人發送卷內所示簡訊給上訴人時，上訴人僅抱持著協助被上訴人約訴外人鄭傳裕處理、或轉知相關訊息而已，上訴人始終認為此事與己無涉。直到接獲被上訴人寄發之存證信函時，上訴人才認為應有正式回覆之必要，同時也將副本轉寄給訴外人鄭傳裕。
㈡至於被上訴人主張之「借款」部分，亦非事實。兩造間並無
任何借款情事，此應係被上訴人與上訴人合作出售一批壽山石所衍生之糾紛。被上訴人固主張上訴人向其借款22萬元，但有關借款交付之事實、兩造間借貸意思互相表示合致乙節，被上訴人並未舉證以實其說。
㈢原審固以被上訴人提出之訊息紀錄顯示，被上訴人多次向上
訴人催討欠款及請求返還雞血石（或其價額），上訴人回應之內容均未否認，又曾回應要見面處理，因而認定被上訴人主張為可採。然細繹被上訴人所發送之訊息內容，每每都是將「雞血石」與「借款」之事混為一談，反觀上訴人回傳之訊息內容，均因內容簡短且消極，無法認定上訴人究竟是在針對雞血石抑或是借款回覆，且上訴人在存證信函已有表達否認之意。上訴人當時係認為事不關己（因雞血石之糾紛係被上訴人與鄭傳裕間之問題），故態度較為消極、回應十分簡短，僅因上訴人有告知鄭傳裕此事，故有數次代鄭傳裕轉達願意出面與被上訴人商討如何解決之情形。但無論如何，上訴人確實不曾承認「借款」之事存在。直到接獲被上訴人寄發之存證信函，上訴人才正視此事，而以嚴正之態度回應。事實上，所謂借款之事，應係被上訴人與上訴人合作出售壽山石所衍生之糾紛；被上訴人向兩造之一名游姓友人以約18萬元購入一批壽山石，擬轉售賺取價差。惟宥於該批壽山石之品質平平，銷路不佳，被上訴人遂委由上訴人代為出售脫手，嗣上訴人售出該批壽山石後，將賣得之價金如實交予被上訴人（此即被上訴人自認上訴人「已還125,000元」之由來），詎料被上訴人因不甘售價不佳，竟將此部分扭曲為借款，強要上訴人揹負返還借款之責，自無足採。
㈣雞血石與壽山石係不同之石材。被上訴人一再強調與上訴人
間只有借款及雞血石藝品之事，否認有委由上訴人出售壽山石之事。但觀諸被上訴人於原審提出之簡訊對話紀錄「雞血壽山石也總該歸還」可知，若非兩造確有涉及壽山石之互動，被上訴人也不會把壽山石與雞血石不同石材並列，一併向上訴人提出要求。關於上訴人交付系爭雞血石予證人鄭傳裕之緣由為何，鄭傳裕之證述固然與上訴人之主張不符，但若依鄭傳裕所述，上訴人交付系爭雞血石時，已明確告知系爭雞血石係被上訴人所有；交付之目的，也是委託鄭傳裕代為尋找買主，故被上訴人起訴主張上訴人向其「借用」雞血石、事後拒不返還 云云 ，顯與事實不符。蓋依被上訴人所稱，上訴人借用後藉故拖延拒不返還，顯係指稱上訴人有將系爭雞血石侵吞入己之意，倘係如此，上訴人豈有可能明白告知鄭傳裕系爭雞血石係被上訴人所有之理？更何況，關於系爭雞血石之去向，證人鄭傳裕也明確指出係交予「姜先生」，又證稱「姜先生說他與被上訴人有認識，他會處理」。由此可知，系爭雞血石既非上訴人所「借用」，事後鄭傳裕也把雞血石返還予被上訴人方面之友人，而非已無法返還；遑論系爭雞血石之價值，更是大有問題。
四、被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人之答辯意旨除與原審相同予以引用外，並補充略以：
㈠上訴人係在101年6月7日親向被上訴人借款22萬元，上訴
人稱因手頭資金短絀欲購買高級藝品壽山石轉賣營利，當時誆稱有利潤要分紅予被上訴人，被上訴人信賴其為人及人品，在未立借據情形下親將現金無息如數出借，其後買賣細節均係上訴人自行處理，被上訴人並不知情。又上訴人在借得款項後，據稱係向一名（游姓）友人購買壽山石一批，詳細品項、數量、收購、買賣都是其自行處理，被上訴人僅借予金錢，又何來干涉過問借款人如何應用？雙方更無訂有任何型式委託、合作買賣協議，上訴人僅憑105年4月15日存證信函辯稱是共同處理一批壽山石，有付125,000元，其它可歸還來塘塞，僅係上訴人片面之詞。實則125,000元是催討數年來上訴人累積實際歸還金額，上訴人已在存證信函自承餘款尚欠95,000元整。上訴人在上訴理由狀辯稱借款是雙方合作出售一批壽山石所衍生之糾紛，惟上訴人並未具體表明證人之姓名及年籍資料，益證是上訴人編造故事，難以令人信服。
㈡被上訴人針對本案借款之追討，自102年9月23日起迄105
年4月12日長達4年努力，深知自己的善意被踐踏，在兩造行動電話簡訊及LINE通訊軟體都有記錄可證，因歷程繁瑣，舉其重點（下述之「許」即為上訴人）：
1.102年9月27日簡訊－ 許志銘 兄：還款一事請信守承諾。許回應：知道謝謝。（已坦承借款事實）
2.103年1月24日簡訊－志銘兄：又過一年積欠款項請速歸還，因為錢已傷害彼此感情，不要自誤。許回應：會回。許再回應：請能過完年處理，今年很差，本能解決到今天才說，望見諒，再祝新年快樂。
3.103年8月13日簡訊－許先生：你先前承諾，要速還錢還債，時間一再遙遙無期，請將心比心不要擺爛，不要再食言。許回應：好。
4.104年1月17日簡訊－許先生：你從11月承諾下個月找我處理，答應近日解決，現在已是1月，你的近日太久，你太過份，我已沒耐心！許回應：約在104年2月5日下午2:30在被上訴人 和平島 家見。被上訴人復在104年1月28日及104年2月2日與104年2月4日三度提醒許先生早做安排，屆時請帶歸還款項。許竟然又將104年2月5日改期，且虛張聲勢約在義一路派出所見。直到104年2月6日才在義一路
148號派出所見面協調，被上訴人當場要求上訴人還款及寫明協調記錄，但上訴人當場又低姿態央求他絕對有誠意還款、不要立字據，並當場拿出2萬元予被上訴人。被上訴人事後為保障債權債務關係，即於隔日104年2月8日再以簡訊敘明（被上訴人105年2月6日上午11時30分在義一路148號基市○○○○○路派出所收到許志銘101年間借款22萬元之還款2萬元，加計前還款105,000元，總計尚欠95,000元整不計利息，也依上訴人誠意不立文書借據，請儘速在105年底前全數歸還）等記錄。被上訴人還特別提示簡訊是否有誤，請上訴人確認在三日內提出異議，上訴人事後並未提出異議。以上俱已清楚證明兩造之債權債務關係，被上訴人確已交付借款且意思表示合致之事實。
5.104年6月15日簡訊－許先生：今天是六月中旬了，我很久沒催你歸還借款及歸還雞血石，你要依承諾速處理，不要一輩子烙下汙點，大家自重自愛。許回應：收到。
6.104年11月18日及104年12月12日簡訊－許：借錢，該還錢！你收到總要做到！又過一年借錢及雞血石總該還東西、還錢，你的人品不是這樣？許先生你已失信予我！請你自重…今年底前請結清。許回應：收到。
7.104年12月28日簡訊：已屆年底麻煩本週四前還錢！許回應：要到三月才能。迄105年3月底到期後仍背信不還，一拖再拖，被上訴人在長達四年催還借款的過程中，上訴人均未就借款等事實提出任何異議、反駁、澄清。
㈢上訴人否認未向被上訴人借得雞血石云云，絕非事實，被上
訴人在105年4月11日、105年4月22日，105年5月5日三度存證信函通知上訴人請歸還雞血石，加以長達4年追討，上訴人俱已收知默認，還迭次回訊「好、知道謝謝、收到、要到105年三月會還」，從未提出澄清、反駁。本案雞血石是被上訴人向原購買店家 黃復宗 以30萬元購得，已由證人黃復宗出庭證述在案，借用人理應善盡維護保管之責任，否則即應完璧歸趙或照價賠償價金，怎能如此草率行事，藉詞混淆推拖。被上訴人初始僅求一點道德慰藉，尋求民事調解，甚至情願折價協調解決，無奈上訴人一心逃避卸責，刻意牽扯推諉他人虛捏故事。
六、本院得心證之理由：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。民事訴訟法第280條第1項、第3項定有明文。民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第279條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序，仍得為之（最高法院71年台上字第3516號判例意旨參照）。另按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條定有明文。本件上訴人於原審經合法通知，未於言詞辯論期日到期，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，經原審為一造辯論判決，上訴人接獲原審判決後，聲明上訴，否認與被上訴人間有借款及借用雞血石之事，主張係因與被上訴人間有合作出售壽山石而衍生被上訴人所指借款糾紛，且僅替被上訴人將系爭雞血石轉交鄭傳裕而衍生被上訴人所指借用雞血石糾紛，實則均非借貸關係等情，並聲請通知鄭傳裕為證人到庭作證。本院審酌上訴人不諳法律，於原審復未委任律師為訴訟代理人，如不許上訴人於第二審法院為前開主張，有顯失公平之虞，揆諸上揭說明，上訴人雖於原審有擬制自認情事，然於本院第二審程序中，應許其為追復爭執之陳述，並准其提出新攻擊防禦方法，合先敘明。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第474條第1項、第478條分別定有明文。次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。民法第464條、第470條亦分別定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，此為民法第226條第1項明文規定。
㈢被上訴人主張其與上訴人間有22萬元之消費借貸關係存在及
系爭雞血石之使用借貸關係存在，經上訴人於第二審程序中否認在卷，表示借款部分係兩造合作出售壽山石所生糾紛，雞血石部分僅係代被上訴人將雞血石送交鄭傳裕，均無借貸關係等情。然而，細閱被上訴人所提自己與上訴人間之簡訊通聯紀錄，其內顯示102年（西元2013年）9月27日被上訴人向上訴人表示「志銘兄：還款一事：請守承諾」；上訴人於同日答稱「知道謝謝」。於103年（西元2014年）1月27日被上訴人向上訴人表示「志銘兄：又過一年：積欠款項27萬元！請速歸還：因為錢已傷彼此感情！不要自誤」；上訴人於同日答稱「會回」。上訴人於翌日（28日）又傳簡訊向被上訴人表示：「請能過完年來處理今年很差本能解決到今天才說望見諒再祝新年快樂明年順利」。於103年（西元2014年）8月13日被上訴人向上訴人表示「你大哥先前承諾！，要速還錢還債！時間一再遙遙無期！總該給個交待！給你面子不要自己臉！都不要！山窮水盡！大家將心比心？請不要擺爛」；上訴人於103年（西元2014年）11月29日答稱「下個月找您處理，謝謝」。於104年（西元2015年）1月17日被上訴人向上訴人表示「你從十一月承諾下個月找我處理！現在已是104年1月！答應近日解決！你的近日太久了！你也太過份！我已沒有耐心！限你一月底前解決！全數歸還37萬元！還沒加計欠息」；上訴人於104年（西元2015年）
1月28日回稱：「請二月五日下午在你和平島家見2，半。」。於104年（西元2015年）6月15日被上訴人向上訴人表示「許先生：今天是六月中旬了！我很久沒催你的借款及雞血石的歸還！你要依承諾速處理！不要一輩子絡下污點！大家自重自愛」；上訴人於同日答稱：「收到」。於104年（西元2015年）11月14日被上訴人向上訴人表示「許先生！你欠的債！也應該還清吧！又是一年！不要讓我向你討債一輩子！對你對我都不好！就這個月底你來結清！收到要做到！了解要處理！我也不是好過！將心比心」。上訴人於同日答稱「收到」。於104年（西元2015年）11月18日被上訴人向上訴人表示「借錢！該還錢！你收到總要做到！又過一年！雞血壽山石也總該還東西還錢！你的人品不是這樣？」。於
104年（西元2015年）12月12日被上訴人向上訴人表示「又過一年！總該將借錢還錢！你已失信予我！請你自重…今年底前請結清」；上訴人於104年（西元2015年）12月21日答稱「收到」。於104年（西元2015年）12月28日被上訴人向上訴人表示「麻煩本週四前請還錢！」上訴人於同日答稱「要到三月才能」（本院簡上字卷第51至75頁、第87至102頁）。上訴人對於上揭簡訊紀錄之真實性並不爭執。依據上揭簡訊內容，足資顯示被上訴人於多年以來多次向上訴人要求清償借款及雞血石，上訴人從未否認，甚至曾積極表明有意處理（清償）之意思，且不曾提及於本院審理時主張及抗辯之內容。另參酌被上訴人提出與上訴人間之LINE對話紀錄，其內顯示（104年）9月7日被上訴人向上訴人表示「你四、五月份說要還錢還雞血石！請守承諾自重！你知道沒行動又何用！你這種借錢法！讓人懷疑人性？」上訴人於翌日（
8日）答稱：「知道快」。（105年）3月17日被上訴人向上訴人表示「你三月要還款！總計27萬元整！1.借款22萬、已還款10萬、應還12萬！2.雞血石折價15萬！（或原物歸還）3.合計27萬！請在你承諾的三月日期內全數還款！…」；上訴人於同月21日答稱：「清明過連續，約見面處理。」（本院簡上字卷第76至86頁）。上訴人對於上揭LINE對話紀錄之真實性並不爭執。依據上揭LINE對話紀錄內容，足資顯示被上訴人曾明確向上訴人要求「還錢、還雞血石」，且表明「借款22萬、已還款10萬、應還12萬；雞血石折價15萬（或原物歸還）」，上訴人從未反駁，甚至積極表明有意處理（清償）之意思，且不曾提及上揭主張及抗辯內容。倘如上訴人所言及認知，兩造間並無借款及借用雞血石之關係（上訴人不須負清償借款及返還雞血石之責任），則上訴人又豈有於多年來遭被上訴人多次追討卻毫不否認反駁之可能？益徵被上訴人主張應屬可信，上訴人所述則有可疑。上訴人雖主張被上訴人發送之訊息均將「借款」與「雞血石」混為一談，上訴人係認為事不關己，故態度消極、回應簡短，無法憑回傳之內容認定究竟是在針對雞血石抑或是借款回覆云云，然而，被上訴人發送之諸多訊息中，確已提及「借款」糾紛與「雞血石」糾紛之區別，上訴人如認均事不關己，在面對被上訴人長期且多次催討時，更應會積極駁斥、嚴正否認，又豈會於多年來默認、回傳訊息均不否認、甚至表示願處理？足徵上訴人所述並不可採。
㈣上訴人於105年4月15日給被上訴人之存證信函中，雖否認
借款22萬元，陳稱係「共同處理一批壽山石」，惟提及「我也付台端125,000元，其他可退還」（原審卷第90頁），堪認被上訴人主張上訴人尚積欠95,000元一節（「借款」部分），並非空穴來風（否則上訴人何須提及「其他可退還」而承認自己須返還），更徵被上訴人主張上訴人就借款尚積欠95,000元未還等情，係屬可信；上訴人於同一存證信函中，就雞血石之事表示「台端也和鄭傳裕先生談好，也與我無關」（原審卷第90頁），於本院準備程序主張只負責替被上訴人將系爭雞血石轉交鄭傳裕云云。然而，本院受命法官徵得兩造同意，於準備程序調查證據，通知鄭傳裕到庭具結作證結果，證人鄭傳裕明確證稱：我開店在賣民俗文物，透過許志銘的介紹而認識蔡校長（蔡慶隆）。某天許志銘拿了一顆合成的雞血石來，說是雞血石，寄放在我那裡，但那是合成的雞血石，真正的雞血石要幾百萬元，當時我說不要，但許志銘說放在那裡沒有關係，就把那顆石頭放在我的店門口，那顆石頭蠻重的，因為我腳不方便，所以我都沒有去動過，後來過了一段時間，有一位姜先生說他會處理，姜先生就把那顆石頭帶走。許志銘有說該石頭是蔡校長的，我不知道許志銘為何把蔡校長的東西放到我這裡。我沒有跟蔡校長聯絡，因為之前我與蔡校長有一些不愉快，我覺得蔡校長講話沒有誠信，所以我就沒有再與蔡校長聯絡，因此許志銘拿那顆石頭來我那裡，我沒有跟蔡校長求證是不是他的東西，我想說石頭放在那裡只是占一個空間而已，而且那顆石頭是合成品不值錢，擺在那裡也沒有關係。姜先生說他與蔡校長認識，他會處理，就把那顆石頭帶走，我當時想如果很重要，許志銘或蔡校長會來找我，但後來他們也沒有來找我。當時許志銘拿那顆石頭來的時候，說石頭是蔡校長的，說是要寄放在我那裡，我當下要求許志銘拿回去，但許志銘沒有拿走。所謂寄放的意思是指許志銘是說要我幫他處理，我說我沒有辦法處理，叫他拿回去等語（本院簡上字卷第30至31頁、第33頁）。上訴人主張「僅受被上訴人之託將系爭雞血石轉交予鄭傳裕」，並非借用雞血石云云，惟被上訴人否認有上訴人所指「委託轉交」之事，且證人鄭傳裕之證述內容，顯然無法佐證上訴人所述屬實（倘被上訴人有委由上訴人將雞血石轉交予鄭傳裕，衡情鄭傳裕與被上訴人之間應會有事前及事後之聯繫），上訴人之主張自屬無從採信。上訴人雖主張有姓名年籍不詳之證人可證明兩造間就「借款」一事實應係共同處理壽山石之糾紛云云，惟上訴人於106年9月29日提起上訴後，遲至107年4月18日（本院第二次準備程序），仍提不出證人之姓名年籍資料，參酌上訴人自陳：該證人縱到庭，亦只能佐證關於向證人買壽山石之事，無法證明買到壽山石之後被上訴人有無委託上訴人出售等事宜，本院認為上訴人就此部分有怠於且逾時提出攻擊或防禦方法之情形，前揭證人亦無助於佐證上訴人之主張，本院自無庸再給予上訴人補提證人姓名年籍資料之機會並予以調查。
㈤基上說明，系爭雞血石因可歸責於上訴人之事由，致已無法
以原物返還予被上訴人。被上訴人於原審提出證人黃復宗為證，經證人黃復宗證述：系爭雞血石係原告（被上訴人）以30萬元向伊購得，原告（被上訴人）確有給付30萬元價金等情（原審卷第109至110頁），就價值一節，與證人鄭傳裕所述：那是合成的雞血石，真正的雞血石要幾百萬元等情，尚無相悖之處。是以，被上訴人主張系爭雞血石價值30萬元，因上訴人無法原物返還，故依民法第226條第1項規定，請求上訴人以金錢賠償30萬元，係屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸、使用借貸及債務不履行等法律關係，請求上訴人返還借款95,000元及賠償30萬元，應有理由，原審判命上訴人應給付被上訴人395,000元，認事用法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均於本判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
八、本件第二審訴訟費用，應由敗訴之上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第463條、第87條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年6月11日
民事庭審判長法官王翠芬
法官陳湘琳法官張婷妮以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國107年6月11日
書記官耿珮瑄