裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1400號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1400號上訴人即被告 陳雲珍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度訴字第825號，中華民國107年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1241號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳雲珍犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，累犯，判處有期徒刑7月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告家中有殘障的太太及兒子需要被告工作賺錢並扶養照顧，希望能從輕量刑云云。
三、惟查：原判決就被告施用第一級毒品犯行依刑法第62條自首之規定減輕其刑，並審酌被告之素行、犯後態度、施用毒品所生危害、智識程度、家庭經濟、生活狀況（太太及兒子均領有殘障補助）等一切情狀（詳如原判決），分別就被告施用第二級毒品、第一級毒品犯行量處有期徒刑5月、7月，其量刑並無不當或失衡之處。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第373條、第
368條，判決如主文。本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年1月24日
書記官洪以珊附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第825號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳雲珍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第1241號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文陳雲珍施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支，沒收銷燬之。
事實
一、陳雲珍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
7年4月26日晚上7時至同日晚上8時許，在其屏東縣○○市○○街○○號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年4月28日晚上10時許，在屏東縣屏東市○○路某公園內，以將摻有海洛因之香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於107年4月29日凌晨1時50分許，在屏東縣○○市○○路○○號「海王星電子遊戲場」內，因警方執行擴大臨檢勤務，適陳雲珍在場，並主動交付其上開所施用剩餘摻有海洛因之香菸1支供警查扣，復於29日凌晨2時5分許，經警徵得其同意後採尿送驗，鑑驗結果安非他命濃度為4,540ng/mL、甲基安非他命濃度為33,120ng/mL，嗎啡濃度為281ng/mL，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、被告陳雲珍（下稱被告）於本院準備程序進行中，先就前揭被訴事實為有罪之陳述（本院卷第50頁），經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事，依刑事訴訟法第
273條之1第1項，裁定本件由受命法官獨任行簡式審判程序。又本案既經本院裁定改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（警卷第5至8頁，毒偵卷第11頁，本院卷第50、61至62頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所警員偵查報告、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局屏東分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證姓名代號對照表、臨檢紀錄表影本各
1份、扣案物照片7張及台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/OOOO/00000000）1份存卷可查（警卷第2、9至10頁反面、第12至13、23、29至32頁，毒偵卷第51頁），復有摻有海洛因之香菸1支扣案可佐；另按「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條，分別規定尿液中濫用藥物初篩檢驗及確認檢驗結果之「閾值」作為判定標準，其訂定係參考美國聯邦政府工作場所濫用藥物尿液篩檢相關規定，考量檢驗技術之可行性及結果判定之一致性所訂。故準則第16條及第19條明訂尿液檢驗結果低於前述閾值，應判定為陰性。惟涉及司法案件有必要時，需以檢驗有無藥物存在作認定，依準則第20條規定，得採用「最低可定量濃度」為閾值。依準則第3條第14項，「最低可定量濃度」為尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度（參見行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第OOOOOOOOOO號函意旨）。是於司法案件時，為檢驗有無藥物存在，得不受「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第15條及第18條規定限制，而得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥物存在反應之認定標準。查被告經警員採集其尿液送驗，經臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，其檢驗結果為鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法、LC/MS/MS液相層析串聯質譜儀法確認檢驗，其可待因未檢出，嗎啡濃度為281ng/mL，因而判斷為陰性反應，此有前揭濫用藥物檢驗報告影本1份可稽（毒偵卷第51頁）。該檢驗結果既測得被告嗎啡濃度為281ng/mL，揆諸上開作業準則規定及函釋意旨，可認被告於上開時、地為警員採集之尿液檢體中有嗎啡之反應。本案自不受同準則第18條規定之限制，尚無從因被告之尿液經確認檢驗判定呈鴉片類陰性反應，而為被告有利之判斷。是足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告前於103年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年11月14日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第9至27頁），是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件
2次施用毒品犯行，揆諸前開說明，均應依法追訴處罰。
四、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前、後為施用而分別持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，均為各施用之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第98號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經本院以
105年度訴字第179號判決判處有期徒刑6月，當事人提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第
961號判決上訴駁回而確定，上開2罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以106年度聲字第369號裁定應執行有期徒刑8月確定，於106年9月4日執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。起訴意旨漏未論以累犯，應予補充。
（三）自首：
1、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院72年台上字第641號判例意旨參照。查被告於違犯上開施用海洛因犯行後、有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未知悉、亦乏跡證合理懷疑其有施用第一級毒品犯行前，即主動交付摻有海洛因之香菸1支供警查扣，並坦承施用第一級毒品之犯行，復同意驗尿而自願接受裁判等情，有前揭偵查報告、被告107年4月29日警詢筆錄各1份可考（警卷第2、6頁），則被告係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，參以被告自始坦承其施用第一級毒品犯行，並就犯罪情節供述明確等情，堪認其確出於悔悟而自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。至卷附之查獲施用毒品案件報告表關於「最初令承辦警員得悉（或開始懷疑）嫌疑人涉有『本次』施用毒品犯行之原因」固勾選「（第一級毒品）嫌疑人經當場查獲為現行犯」（警卷第11頁），及屏東縣政府警察局屏東分局107年10月8日屏警分偵字第10733312700號函所附之職務報告記載本件查獲經過為「警員執行擴大臨檢勤務時，查證被告身分時，查出其有毒品前案資料，遂請被告拿出身上物品供警方檢視，被告自身上拿出菸盒時，警員檢視該菸盒內之香菸，發現其中1支香菸有異狀，即詢問被告是否有將毒品摻入香菸內，被告始坦承施用第一級毒品犯行」（本院卷第43至45頁），然查，上開職務報告與前揭偵查報告所載「警員執行臨檢，盤查在場被告及檢視被告持有香菸時，目視見其中1支香菸有異狀，被告即告知該香菸摻有海洛因」（警卷第2頁）及被告警詢筆錄所載「警方盤查被告，並目視被告提供警方檢視之香菸盒內其中1支香菸有異狀，經被告取出主動告知警方該支香菸摻有海洛因」（警卷第6頁）等節，已有不符，再者，警員目視發現該支香菸有異狀一節，僅是主觀上有所懷疑，難認達到「具有確切之根據得為合理之可疑者」之程度，是上開查獲施用毒品案件報告表、職務報告關於被告施用第一級毒品部分之記載，不足憑採，附此敘明。
2、至被告係於尿液初步檢驗結果出來後，始於警詢時坦承本件施用第二級毒品犯行，有前揭職務報告可參（本院卷第45頁），是被告坦承上開施用第二級毒品之犯行，僅屬犯罪經發覺後所為之自白，不符自首之要件，無從依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
（四）另被告固曾供陳施用之甲基安非他命、海洛因均係向綽號「 阿祥 」之男子購得或取得等語，惟亦陳稱不知其真實年籍資料，有被告警詢筆錄及偵訊筆錄附卷可佐（警卷第7至8頁，毒偵卷第11頁），是本案未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，附此敘明。
（五）爰審酌甲基安非他命為中樞神經興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、易怒、暴力攻擊行為等副作用；海洛因為中樞神經抑制劑，具有高度心理及生理依賴性，如長期使用，停止使用會發生渴求藥物、不安等戒斷症狀，故施用甲基安非他命、海洛因除影響施用者之身心健康外，亦間接影響社會治安，被告前已因施用毒品，經觀察、勒戒處遇，竟仍犯本案施用第一、二級毒品之犯行，足認被告尚未戒斷對毒品之倚賴，其行為實不足取，並考量其犯後坦承犯行，被告為42年次，日後尚有回歸正常社會生活之必要，如對被告處以過長之自由刑，恐將剝奪被告更生之適應力，及其犯罪之動機、目的、手段，及其於本院審理中自述國小畢業之教育程度、從事臨時工、收入不佳、家中尚有太太及兒子（均領有殘障補助）之生活狀況（本院卷第62頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。又被告所犯施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪
2罪間係分別受處得易科罰金之刑及不得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項第1款之規定，不予合併定應執行刑。
五、查扣案之香菸1支，為被告前揭施用第一級毒品犯行所剩餘，業經被告供承在卷（警卷第6至7頁反面），且經屏東縣政府警察局屏東分局建國派出所警員以甲基安非他命/嗎啡二合一快速篩檢試劑檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有屏東縣政府警察局屏東分局建國所查獲涉嫌毒品危害防制條例罪查獲毒品初步檢驗報告表及簡易快速篩檢試劑結果書各1份存卷可佐（警卷第15、19頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯施用第一級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國107年11月7日
刑事第四庭法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月8日
書記官王居珉附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。