裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第847號刑事判決
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第847號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告翁志賢選任辯護人賴鴻鳴律師
黃俊達律師 陳妍蓁 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（一百零一年度偵字第六五四八號、第七五八二號、第七八九五號），本院審理後，判決如下：
主文翁志賢犯如附表一、附表二所示各罪，各處如附表一、附表二所示之刑，應執行有期徒刑貳年。
事實
一、翁志賢明知ＭＤＭＡ（即亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，且屬經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而屬禁藥，不得任意轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號一、二所示時地無償轉讓如附表一編號一、二所示禁藥與附表一編號一、二所示之人（轉讓禁藥之數量、對象，詳如附表一編號一、二所示）；又明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所定之第三級毒品，非經許可不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於附表一編號三至五所示時地無償轉讓愷他命與附表一編號三至五所示之人（轉讓愷他命之數量、對象，詳如讓如附表一編號三至五所示）。
二、翁志賢另於民國一百零一年一月初某日，與陳姓少年（真實姓名、年籍詳卷）及其友人相約前往雲林縣出遊，途中得知陳姓少年所攜背包內有陳姓少年使用之中華郵政股份有限公司鹽水郵局帳號00000000000000號帳戶存摺及提款印章，竟起意盜領陳姓少年前開帳戶內之存款，而利用保管陳姓少年背包之機會，趁機拿取前開存摺及印章（翁志賢拿取陳姓少年存摺及印章部分，經檢察官認不構成竊盜，未據起訴），並意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及偽造私文書後持以行使之犯意，接續持上開存摺、印章，於附表二所示時間，前往臺南市新營區民生郵局、臺南市鹽水區鹽水郵局，盜用上開陳姓少年之印章，在郵局提款單上用印偽造提款單後持向郵局櫃臺工作人員行使，並出示上開陳姓少年存摺，使郵局承辦人員陷於錯誤，誤認係陳姓少年本人欲提款，因而接續交付陳姓少年使用帳戶內之存款新台幣（下同）一萬五千元與五千元（詳如附表二所示），足生損害於陳姓少年及上開郵局管理存款之正確性。嗣陳姓少年在友人處發現翁志賢放置於該處之背包及其內存摺、印章等物後，方知上開郵局帳戶內存款已遭提領。
三、案經臺南市政府警察局移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查被告於本院審理時對證人洪姓、翁姓、陳姓、黃姓與 楊姓 少年等人於警詢時及偵訊中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院依卷內資料審酌該警詢及偵訊筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證人等於警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予敘明。
二、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定，經核亦無不具證據能力之情事，故依第一百五十九條之五之規定，均得作為認定被告犯罪事實之依據，合先敘明。
貳、犯罪事實認定及論罪科刑：
一、訊據被告對其於附表一所示時地，轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ、第三級毒品愷他命與如附表一所示之少年等情，業於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人黃姓、陳姓、洪姓、翁姓、楊姓少年等人於警詢及偵查中證述相符，此部分事實應堪認定。另被告盜用陳姓少年印章、存摺等物，並於附表二所示時地接續盜領陳姓少年帳戶內之款項等情，亦據被告於偵查及本院審理時自承在卷，核與陳姓少年於警詢及偵查中之證述相符，並有郵政存簿儲金提款單影本二紙、前開郵局帳戶歷史交易明細表一份在卷，被告自白與事實相符，應堪採認，從而，被告前開犯行均已臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、查ＭＤＭＡ（即亞甲基雙氧甲基安非他命為安非他命類藥品，係屬安非他命類藥品，前經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告「為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用」在案，該安非他命類成分截至目前為止，仍皆認屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。又ＭＤＭＡ亦列屬管制藥品管理條例第三條所稱之第二級管制藥品及毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，是以ＭＤＭＡ涉屬毒品危害防制條例所稱之毒品。亦屬藥事法所稱之禁藥等情，業經行政院衛生署食品藥物管理局一百零一年九月五日以ＦＤＡ藥字第一０一００五０八一號函覆本院屬實（參見本院卷第二七頁背面），從而，被告無償轉讓ＭＤＭＡ之舉，同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理而為處斷。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓ＭＤＭＡ之第二級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定處罰，最高法院九十九年度台上字第六三九三號著有判決可資參照。辯護意旨主張被告不知ＭＤＭＡ為禁藥，應無藥事法規定之適用云云，當無可採。故核被告所為係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（附表一編號一、二）、毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪（附表一編號三至五）、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（附表二）。被告盜用被害人陳姓少年之印章蓋用於取款條上而為偽造以陳姓少年為名義人之私文書，並進而行使之，其盜用印章之低度行為應偽造私文書之高度行為所吸收；偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告本於一行使偽造私文書及詐欺取財之故意，於密接時間內，接續二次盜領被害人陳姓少年之款項，為接續犯，法律上應評價為一行為。另被告行使其偽造之私文書以遂行其詐欺取財之目的，其行使偽造私文書、詐欺取財等罪之實行行為，客觀上已有局部之重合，且其等行為之重合時點，依社會一般通念，均係在該等行為之著手階段，自可認被告所為，係基於同一犯罪故意，而實行一個犯罪行為，核屬一行為觸犯行使偽造私文書、詐欺取財二罪名，而為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告於附表一編號二至四所示時地，分別以一轉讓行為，轉讓ＭＤＭＡ之禁藥與洪姓、翁姓少年（附表一編號二）；轉讓第三級毒品愷他命給黃姓、陳姓、楊姓少年（附表一編號三）；轉讓第三級毒品愷他命給黃姓、陳姓、洪姓、翁姓少年（附表一編號四），均係以一行為觸犯數個相同罪名之罪，皆屬想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定，分別論以轉讓禁藥罪（附表一編號二）、轉讓第三級毒品罪（附表一編號三、四）。被告所犯前開六罪（轉讓禁藥二罪、轉讓第三級毒品罪三罪、行使偽造私文書一罪），犯意各別，行為互異，應與分論併罰。被告於偵查及本院審理時，就其所犯之轉讓第三級毒品三罪，均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，減輕其刑。另按藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，亦無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地（參見最高法院一百年度台上字第二七０二號、第四七三三號判決意旨），是被告就其所犯違反藥事法部分犯行，雖於偵查及本院審理中均自白犯行，但仍不得割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，併此敘明。本院審酌被告轉讓ＭＤＭＡ、愷他命與未滿十八歲之少年，使該等少年得以施用毒品，戕害該等少年之身心，惡行非輕，所為自應受有相當程度之刑事非難；惟考量被告自己亦屬於未成年人，犯後於偵查及審理中均坦承犯行，並就盜領少年款項部分，已賠償被害人損害並與之達成和解之犯罪後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及其家庭狀況等一切情狀，酌情分別量處如附表一、二所示之刑，並定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第八條第三項、第十七條第二項，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官張婉寧到庭執行職務。
中華民國101年11月9日
刑事第三庭審判長法官卓穎毓
法官陳金虎法官曾子珍以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院臺南分院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官林書婷中華民國101年11月9日附表一：
┌──┬────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│時間│地點│轉讓對象│方式│所犯之罪及│││││││宣告刑│├──┼────┼──────┼────┼───────┼─────┤│1│101年1月│臺南市新營區│黃姓少年│翁志賢無償提供│翁志賢犯轉│││16日晚上│太子宮236之2│（真實姓│禁藥即第二級毒│讓禁藥罪，│││18時許│號「王朝網咖│名年籍詳│品搖頭丸一顆與│處有期徒刑││││店」│卷）│黃姓少年施用。│陸月。│├──┼────┼──────┼────┼───────┼─────┤│2│101年1月│臺南市鹽水區│洪姓少年│翁志賢無償提供│翁志賢犯轉│││初間某日│北門路7巷8弄│翁姓少年│禁藥即第二級毒│讓禁藥罪，││││11號（洪姓少│（真實姓│品搖頭丸一顆與│處有期徒刑││││年住處）│名年籍均│洪姓少年、翁姓│陸月。│││││詳卷）│少年施用（各服│││││││用半顆）││├──┼────┼──────┼────┼───────┼─────┤│3│101年1月│臺南市新營區│黃姓少年│翁志賢無償提供│翁志賢犯轉│││16日晚│太子宮236之2│陳姓少年│摻有第三級毒品│讓第三級毒│││上18時許│號「王朝網咖│楊姓少年│愷他命香菸與在│品罪，處有││││店」│（真實姓│場之陳姓、黃姓│期徒刑肆月│││││名年籍均│、楊姓少年施用│。│││││詳卷）│。││├──┼────┼──────┼────┼───────┼─────┤│4│100年12│臺南市鹽水區│黃姓少年│翁志賢無償提供│翁志賢犯轉│││月17日晚│鹽水國小中正│陳姓少年│摻有第三級毒品│讓第三級毒│││上19時│堂樓梯口│洪姓少年│愷他命香菸與黃│品罪，處有│││許││翁姓少年│姓、陳姓、洪姓│期徒刑伍月│││││（真實姓│、翁姓少年施用│。│││││名年籍均│││││││詳卷）│││├──┼────┼──────┼────┼───────┼─────┤│5│101年2月│臺南市鹽水區│翁姓少年│翁志賢無償提供│翁志賢犯轉│││6日（元│行昌路28號前│（真實姓│摻有第三級毒品│讓第三級毒│││宵節）│（翁志賢住處│名年籍均│愷他命之香菸一│品罪，處有││││）│詳卷）│支與翁姓少年施│期徒刑貳月││││││用│。│└──┴────┴──────┴────┴───────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│被害人│盜領時間│盜領地點│金額│存摺及帳│所犯之罪及│││││││號│宣告刑│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│1│陳姓少│101年1月│臺南市新│新台幣（下│鹽水郵局│翁志賢犯行│││年│9日│營區民生│同）一萬五│帳號│使偽造私文│││││郵局│千元│00000000│書罪，處有│││││││490513號│期徒刑參月││││││││。│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┤││2│同上│101年1月│臺南市鹽│五千元│同上│││││11日│水區鹽水││││││││郵局││││├──┼───┴────┴────┴─────┴────┤││總計│二萬元││└──┴────────────────────────┴─────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處年3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。