裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1773號刑事判決
裁判日期：民國90年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一七七三號
上訴人乙○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十年度易字第二三八一號中華民國九十年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十年度毒偵字第一八一三，移送併辦案號：同署九十年度毒偵字第三二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十二月二十五日執行完畢。又於八十八年間因施用第二級毒品安非他命案件，經交付保護管束期滿，由台灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十九年八月六日，以八十九年度戒毒偵字第八六二號不起訴處分確定後，又於五年內再因施用第二級毒品安非他命案件，經檢察官聲請台灣高雄甲方法院裁定強制戒治並提起公訴，由台灣高雄甲方法院於九十年一月十八日判處有期徒刑五月確定，仍不知悔改；又於九十年一月三十一日十九時五分許之前四十八小時內某時（不含警力拘束時間），在其高雄市旗津區復興里復興二巷三四號住處施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十年一月三十一日十八時三十分許，上開住處為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右開施用第二級毒品安非他命之事實供承不諱，且其為警查獲時所採集之尿液經送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書一份附卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行洵堪認定。至被告雖辯稱其於民國八十九年九月十八日，因施用第二級毒品安非他命，經台灣高雄甲方法院檢察署八十九年度毒偵字第六三九八號提起公訴，並經原審法院刑事庭裁定強制戒治，及於九十年一月十八日判處有期徒刑五月確定在案，而本案應屬前案之連續犯行，屬同一案件云云，惟按被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣高雄甲方法院於九十年一月十八日判處有期徒刑五月確定（八十九年易字第五二五八號），被告本件之犯行，既在上開判決確定後所為，顯與上開經判決確定之施用毒品犯行無連續犯關係，被告前述所辯，顯無可採。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經保護管束期滿，由台灣高雄甲方法院檢察署檢察官於八十九年八月六日，以八十九年度戒毒偵字第八六二號不起訴處分確定後，又於五年內再因施用第二級毒品安非他命罪，經檢察官聲請法院裁定強制戒治並提起公訴，由台灣高雄甲方法院於九十年一月十八日以八十九年度易字第五二五八號判處有期徒刑五月確定，此有判決書、台灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可參，被告三犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十條第三項之規定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告曾於八十六年間因犯麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十二月二十五日執行完畢，此據被告供明在卷，並有台灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可參，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條、第四十七條之規定，並審酌被告前因毒品案件經法院裁定送強制戒治，並經檢察官為不起訴處分確定，又因於五年內再犯施用毒品犯行，經法院判處有期徒刑五月確定，甫經十數日即三犯施用毒品之罪，顯無悔改之意，又其施用毒品之犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、巨大，以及其犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情事，量處有期徒刑壹年貳月，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以其所犯與前案有連續犯之裁判上一罪關係，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、臺灣高雄甲方法院檢察署九十年度毒偵字第三二八八號移送併辦意旨略以：被告於八十九年十二月二十八日在高雄市○○區○○○路○○○號施用第二級毒品安非他命，此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係等情。惟按連續犯之成立，必須行為人主觀上基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於概括犯意，亦即行為人之多次犯罪行為，須自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始足當之，並非一有多次犯同一罪名之罪，即概論以連續犯。經查：被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經原審法院於九十年一月十八日判處有期徒刑五月確定（八十九年易字第五二五八號），被告經移送併辦部分之犯行，既在上開判決前所為，顯與上開經判決確定之施用毒品犯行係基於同一概括犯意所為。本件上開論罪科刑之施用毒品犯行係被告於前案判決後所為，顯係另起犯意為之，是尚難認移送併辦之施用毒品犯行與本件論罪科刑部分，係基於一個預定犯罪計畫之概括犯意為之。檢察官移送併案審理部分，與前開論罪科刑部分，既無連續犯關係，非屬裁判上一罪，其未經起訴，本院自無從予以審判，應將該部分卷宗檢還檢察官，由檢察官另行依法辦理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃玉珠中華民國九十年十一月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
ｋ