臺灣士林地方法院105年度訴字第150號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第150號民事判決

裁判日期：民國105年11月09日

裁判案由：排除侵害等

臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第150號原告即反訴被告 許敏欣 訴訟代理人 王惠光 律師被告台北慈光廟兼法定代理人即反訴原告 謝添鑄 上二人共同訴訟代理人 蔡進良 律師
董彥苹 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國105年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告台北慈光廟應給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬肆仟壹佰玖拾柒元，及自民國一百零五年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告台北慈光廟應自民國一百零五年十月八日起，按月給付原告新臺幣貳萬捌仟參佰貳拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告台北慈光廟負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元為被告台北慈光廟供擔保後，得假執行。但被告台北慈光廟如以新臺幣壹佰伍拾壹萬肆仟壹佰玖拾柒元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於原告按月以新臺幣玖仟伍佰元為被告台北慈光廟供擔保後，得假執行，但被告台北慈光廟如按月以新臺幣貳萬捌仟參佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰肆拾肆元，及自民國一百零五年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之一，餘由反訴原告負擔。
事實
甲、本訴部分：
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告謝添鑄即台北慈光廟應停止占用原告所有之臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭74地號土地）上黃色螢光筆部分，面積約100平方公尺（實際位置及面積以測量成果圖為準），並將該土地返還予原告及全體共有人、㈡被告謝添鑄即台北慈光廟應給付原告新臺幣（下同）178,450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、㈢被告謝添鑄即台北慈光廟應自民國104年9月1日起至停止占用將土地返還予原告之日止，按月給付2,974元之不當得利金（見本院卷第6頁）。嗣於105年4月28日具狀變更聲明為：㈠被告謝添鑄即台北慈光廟應給付原告2,960,930元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息、㈡被告謝添鑄即台北慈光廟應自104年9月1日起至停止占用將土地返還予原告之日止，按月給付49,349元之不當得利金（見本院卷第151頁）。又於105年10月7日言詞辯論期日更正聲明為：㈠先位聲明：1.被告台北慈光廟應與被告謝添鑄連帶給付原告2,960,930元，及自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告台北慈光廟與被告謝添鑄應自105年10月8日起至停止占有使用系爭74地號土地之日止，按月連帶給付原告49,349元。㈡備位聲明：1.被告謝添鑄即台北慈光廟應給付原告2,960,930元，及自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告謝添鑄即台北慈光廟應自105年10月8日起至停止占有使用系爭74地號土地之日止，按月連帶給付原告49,349元（見本院卷第310頁反面）。經核原告上開聲明之變更，係基於同一占有使用土地糾紛之社會基礎事實，於法並無不合，應予准許。
二、次按非法人團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定，此項代表人或管理人為該團體與人涉訟時，自應以該團體為當事人，而由此項代表人或管理人為其法定代理人（最高法院27年上字第766號判例要旨參照）。查被告台北慈光廟係寺廟組織，主祀神佛為朱府千歲，且設有管理人即被告謝添鑄，並向主管機關辦理寺廟登記乙節，有卷附寺廟登記證、寺廟登記表可憑（見本院卷第47、48、314-317頁），核與民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體相當，自有當事人能力。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭74地號土地為原告與其他共有人所共有。被告台北慈光
廟未取得原告及其他共有人之同意，且沒有任何法律依據，占有使用系爭74地號土地如附圖一（即臺北市中山地政事務所105年2月26日製作之土地複丈成果圖）所示A、B、C部分，作為寺廟人員及信眾通往被告台北慈光廟廟宇之用（其中A部分道路係供汽車通行使用通往被告台北慈光廟，C部分道路係石階梯可供行人行走通往被告台北慈光廟，B部分道路係在大馬路中段有一條岔路通往被告台北慈光廟所設置之工作物及房舍），顯獲有不當得利。經測量被告台北慈光廟占有使用面積共1659.25平方公尺，以起訴前申報地價（每平方公尺10,707元）之10％計算，被告台北慈光廟每年應給付原告相當於租金之不當得利592,186元（計算式：1659.25X10,707X10％X1/3），故截至105年10月7日止，5年不當得利金應為2,960,930元；又因被告台北慈光廟繼續占有使用土地作為通行之用還持續增建，故被告台北慈光廟應自105年10月8日起至返還系爭74地號土地之日止，按月給付49,349元之不當得利金予原告。
㈡按非法人團體在訴訟法上雖有當事人能力，但在實體法上並
無法人人格，依通說之見解，非法人團體之判決效力不一定及於非法人團體之構成員，惟非法人團體之代表人或管理人則類推適用社團法人之相關規定，與社團負連帶責任。原告所請求者係侵權行為損害賠償及不當得利之競合，如果被告台北慈光廟被認定為非法人團體，則被告台北慈光廟之法定代理人即被告謝添鑄應與被告台北慈光廟負連帶賠償責任，爰先位請求被告台北慈光廟、被告謝添鑄連帶負責。而如認定被告台北慈光廟並非非法人團體，而為類似商號之性質，被告謝添鑄與被告台北慈光廟即合為一體，而由被告謝添鑄即台北慈光廟負賠償責任，爰備位請求被告謝添鑄即台北慈光廟負給付之責。
㈢聲明為：
1.先位聲明：①被告台北慈光廟應與被告謝添鑄連帶給付原告2,960,93
0元，及自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
②被告台北慈光廟與被告謝添鑄應自105年10月8日起至停
止占有使用系爭74地號土地之日止，按月連帶給付原告49,349元。
③願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明①被告謝添鑄即台北慈光廟應給付原告2,960,930元，及
自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
②被告謝添鑄即台北慈光廟應自105年10月8日起至停止占
有使用系爭74地號土地之日止，按月連帶給付原告49,349元。
③願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠被告並未開闢或占用系爭74地號土地如附圖一所示A、B、C
部分之道路，至多僅係如前來被告台北慈光廟參拜之信眾、台電修護人員及登山客般為通行使用而已，換言之，被告與上開訴外人均係因系爭74地號土地已被開闢為道路之既成事實，而受有通行使用該道路之反射利益而已，並無占有使用之行為，該等道路屬具有公用地役關係之既成道路，是被告通行使用之，並非無法律上原因，原告請求被告給付相當租金之不當得利，自屬無據。
㈡縱認系爭74地號土地如附圖一所示A、B、C部分之道路非屬
既成道路，但該地為山坡地，坡度30度以上之面積占80％，且都市計畫土地使用分區為公園用地，原告就該地之所有權行使或用益本應受限制，即不得自己或將之出租予他人作妨礙該地指定目的即公園用途使用，僅得繼續為原來之使用，而該地原來之使用，即係附圖一所示A、B、C部分被開闢作為道路供公眾通行，被告亦未占用該等道路以排除原告或他人使用，尚難謂已構成侵害原告權益而受有相當於租金之不當得利，原告亦自承其根本沒有使用系爭74地號土地，可見原告並未因此受有不能使用該地或通行該等道路之損害，故原告請求被告給付相當租金之不當得利，亦無理由。
㈢即便認被告確受有不當得利且原告受有損害，惟因被告屬善
意通行使用，且所受利益已不存在，故原告請求被告返還不當得利，亦屬無據。
㈣退步言之，縱認原告有請求被告返還不當得利之權利，惟原
告之權利行使顯係以損害被告為目的，實已構成權利濫用，而不應准許。
㈤被告台北慈光廟為非法人團體，有當事人能力。原告雖主張
類推適用民法第28條，要求被告謝添鑄與被告台北慈光廟連帶負責，但本件充其量僅係通行使用並無占用，且與執行職務無關，應無類推適用之餘地。
㈥均聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠系爭74地號土地如附圖一所示A、B、C部分之道路並非既成道路：
按既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號判決可參）。成立公用地役關係之既成道路既須為不特定之公眾通行所必要，如非為不特定之公眾通行所必要，縱土地無任何管制人車進出之分隔障避物、處於任何人均可進入、通行之狀況，仍無從據以主張係成立公用地役關係之既成道路。查：
1.觀以空照圖顯示：除附圖一A部分道路自山下往上綿延進入系爭74地號土地外，並無其他道路；而進入系爭74地號土地後，先有附圖一B部分道路通往另筆被告台北慈光廟使用中之土地，再往內無其他道路或建物；其後再有附圖一C部分階梯通往被告台北慈光廟；附圖一A部分道路最終亦到達被告台北慈光廟；而再往山上即被告台北慈光廟後方全無其他道路或住家（見本院卷第70頁）；且附圖一A部分道路可通往被告台北慈光廟，其上無其他住戶，附圖一C部分亦通往被告台北慈光廟，附圖一B部分道路末端為為被告台北慈光廟使用中等情，為兩造所不爭（見本院卷第69頁）；又參酌附圖一A部分道路尚未到系爭74地號土地前，有柱子及鐵門軌道，柱子上有被告台北慈光廟之門牌乙情，有本院勘驗測量筆錄及履勘照片在卷可稽（見本院卷第69頁反面、第72頁）；再佐以證人即內湖區蘆洲里里長 陳明霖 證稱：「（提示本院卷第72頁，你是否知道通往慈光廟的路有兩個柱子跟鐵門軌跡？）有。（誰設置的？）我不太曉得。（這個門是否是關起來？）有時打開有時關起來，打開的時間居多，我去的時候都可以直接上去。（通往慈光廟的路，路的兩旁有無作什麼利用？）好像沒有什麼東西在。」、「（通往慈光廟的路，柏油部分最頂端是否就是慈光廟？）是。」等語（見本院卷第225頁反面至第226頁），可知系爭74地號土地並無做任何使用，其上如附圖一所示A、B、C部分之道路，除通往被告台北慈光廟及被告台北慈光廟使用中之他筆土地外，別無其他目的地，是堪認系爭74地號土地上如附圖一所示A、B、C部分之道路，唯被告台北慈光廟及其信眾等特定人有通行之必要甚明，不特定之公眾難認有通行系爭巷道之必要，自不符既成道路之要件。
2.又依證人陳明霖證稱：「（你說92年當里長路就存在，到底何時就存在？）差不多70年、72年間。（路的上面有無人家？）以前有一間房子，後來才改成慈光廟。（只有一間還是好幾間？）好像只有一間。」等語（見本院卷第224頁反面），可見該等土地開始使用之時間，亦非年代久遠一般人無復記憶其確實之起始，核與公用地役關係成立之要件有間。
3.被告雖抗辯台電維修人員會經由該等土地至被告台北慈光廟後方之電塔進行設備之維護及保修，且亦有登山客行經該等道路，可見為既成道路云云。惟依被告於本院履勘測量時所自承：登山客、台電人員行至附圖一A部分道路中段轉彎處後，即改爬無道路之山路（見本院卷第69、71頁），可見登山客、台電人員並不以鋪設有柏油之道路為渠等通行所必要，且此亦無法證明附圖一A部分道路轉彎後至被告台北慈光廟之該段，及附圖一B、C部分之道路亦為供公眾通行所必要，反更可佐系爭74地號土地上如附圖一所示A、B、C部分之道路，實僅被告台北慈光廟及其信眾等特定人有通行之必要甚明；此外，附圖一A部分道路尚未到系爭74地號土地前，有柱子及鐵門軌道，柱子上有被告台北慈光廟之門牌，而再往山上即被告台北慈光廟後方全無其他道路或住家，已如前述，可見非被告台北慈光廟信眾之不特定公眾，事實上不可能亦無必要通行使用附圖一A、B、C部分之道路，是足認該等道路並非為供公眾通行而開設，被告此辯並無理由。
4.綜上，可認系爭74地號土地如附圖一所示A、B、C部分之道路並非既成道路。
㈡原告可否向被告台北慈光廟請求給付相當租金不當得利？如
可，數額為何？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條但書分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價；舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查：
①經測量被告台北慈光廟通行使用系爭74地號土地之附圖
一A、B、C部分面積共1659.25平方公尺（見本院卷第141頁）。
②原告就系爭74地號土地持有3分之1應有部分，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷第8頁）。
③系爭74地號土地104年1月之公告現值為每平方公尺52,1
96元（見本院卷第189頁），又該地位屬山坡，兩旁均為草木，無店家，走路約5至10分鐘有便利商店、雜貨店、小吃店，從民權東路6段206巷口轉入約3分鐘開車路程，業經本院履勘翔實（見本院卷第69頁反面），本院審酌該地坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性、生活機能完善度等情，認本件租金以土地申報地價5％為適當。
④言詞辯論期日即105年10月7日前5年之相當租金不當得利數額：
系爭74地號土地99年1月迄104年12月31日之申報地價均為每平方公尺10,707.2元（見本院卷第189頁），105年1月起之申報地價為每平方公尺12,290元（見本院卷第
321、324頁），是原告依其持有之應有部分得請求105年10月7日前5年（100年10月8日至105年10月7日）之相當於租金之不當得利數額為1,514,197元（計算式：【10,707.2元X1659.25平方公尺X年息5％X1/3應有部分X4.23年】＋【12,290元X1659.25平方公尺X年息5％X1/3應有部分X0.77年】=1,252,497＋261,700=1,514,197，元以下四捨五入），逾此數額之請求，則無理由。
⑤言詞辯論期日後即105年10月8日起按月給付之相當租金不當得利數額：
系爭74地號土地105年1月之申報地價為每平方公尺12,290元（見本院卷第321頁），是原告依其持有之應有部分得請求105年10月8日後按月之相當於租金之不當得利數額為28,322元（12,290元X1659.25平方公尺X年息5％÷12月X1/3應有部分=28,322，元以下四捨五入），逾此數額之請求，則無理由。
2.被告雖辯稱：系爭74地號土地為山坡地，坡度30度以上之面積占80％，且都市計畫土地使用分區為公園用地，原告就該地之所有權行使或用益本應受限制，附圖一所示A、B、C部分被開闢作為道路供公眾通行，被告亦未占用該等道路以排除原告或他人使用，尚難謂已構成侵害原告權益，況原告自承根本沒有使用系爭74地號土地，可見原告並未因此受有不能使用或通行之損害，原告請求給付相當租金之不當得利並無理由云云。惟附圖一所示A、B、C部分並非既成道路，已如前述，原告自無容忍被告台北慈光廟通行使用之義務；且縱該地使用分區為公園用地，在未經政府徵收規劃為公園之前，原告之所有權行使或用益亦無受限制可言；再按不當得利依其類型可區分為給付型不當得利、非給付型不當得利，非給付型不當得利更可分為權益侵害型不當得利、支出費用型不當得利、求償型不當得利等三類型，侵害法律價值判斷上歸屬於他人權益內容之不當得利，即為權益侵害型之不當得利，而權益侵害型不當得利，凡因侵害應歸屬他人權益而受利益，亦即依權益內容侵害在法律價值判斷上專屬於他人之權益，即可認為基於同一原因事實致他人受損害，被害人得依不當得利之法律關係請求侵害人返還不當得利，故被告以原告未受有不能使用或通行之損害為由為抗辯，亦無理由。
3.被告固又辯稱其屬善意通行使用，且所受利益已不存在，原告不得請求返還不當得利云云。然按不當得利之受領人不知無法律上之原因，而其所受之利益，已不存在者，免負返還或償還價額之責任；受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第182條第1、2項分別定有明文。查系爭74地號土地並無做任何使用，其上如附圖一所示A、B、C部分之道路，除通往被告台北慈光廟及被告使用中之他筆土地外，別無其他目的地，故系爭74地號土地上如附圖一所示A、B、C部分之道路並非供不特定之公眾通行，實屬明確而得知悉；況依被告台北慈光廟自承：「79年跟前手租的時候就有柱子跟鐵門，門牌是80年左右有的，門牌編訂後就影印上去」等語（見本院卷第202頁），可見其在附圖一A部分道路尚未到系爭74地號土地前之柱子上懸掛門牌，證人陳明霖並證稱有時鐵門係關閉（見本院卷第225頁反面），則被告台北慈光廟實已將系爭74地號土地如附圖一所示A、B、C部分之道路作為己用，並非供公眾通行之道路，難認屬善意通行使用，其未經所有權人同意擅自占有使用而受領利益時，並非不知無法律上原因，無由以此免除其償還價額之責任。
4.被告雖再辯稱原告之權利行使顯係以損害被告為目的，實已構成權利濫用，而不應准許云云。然按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文；惟所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。又判斷權利之行使，是否以損害他人為主要目的、是否合於社會衡平、有無權利濫用之情形，應盱衡該權利之性質、當事人之關係、經濟社會狀況、權利人因權利行使所能取得之利益、他人及國家社會因其權利行使所受之損失，以及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之行使確有失社會衡平者，始得認有權利濫用而悖於誠信原則之情形。本件原告本於土地所有權人之地位，依不當得利法則訴請無權占用系爭74地號土地之人即被告台北慈光廟給付不當得利損害金，係屬行使所有權人之權利，乃正當權利之行使，難謂有何違反誠信原則或權利濫用，被告此部分所辯並無理由。
5.綜上，原告得向被告台北慈光廟請求者，包含言詞辯論期日即105年10月7日前5年之相當租金不當得利數額共1,514,197元，及言詞辯論期日後即105年10月8日起，按月給付之相當租金不當得利數額28,322元。
㈢原告請求被告謝添鑄與被告台北慈光廟連帶給付，為無理由：
1.原告先位主張其請求係侵權行為損害賠償及不當得利之競合，若被告台北慈光廟被認定為非法人團體，則類推適用民法第28條，被告台北慈光廟之法定代理人即被告謝添鑄應與被告台北慈光廟負連帶賠償責任云云。然按非給付不當得利之類型，所謂受利益致他人受損害，係指取得權益（財貨）內容應歸屬他人之利益即可成立。至侵權行為所謂之損害，包含所受損害及所失利益，且依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第216條規定參照）。被告台北慈光廟占用原告所有之系爭74地號土地而侵害原告之所有權固堪認定，然原告自承無使用系爭74地號土地之必要（見本院卷第298頁），足認其就系爭74地號土地並無任何已定之計劃、設備或其他特別情事，存有可得預期之利益而受有「損害」，其以侵權行為損害賠償責任為由，主張類推適用民法第28條，請求訴請被告謝添鑄「連帶」賠償無法舉證之損害，自屬無據。
2.原告備位固主張如認定被告台北慈光廟並非非法人團體，而為類似商號之性質，被告謝添鑄與被告台北慈光廟即合為一體，而由被告謝添鑄即台北慈光廟負賠償責任云云。惟被告台北慈光廟核與民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人團體相當，有當事人能力，已如前述，原告主張被告台北慈光廟與被告謝添鑄合為一體，被告謝添鑄應負賠償責任等語，亦無理由。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查原告於105年4月29日向被告台北慈光廟送達民事變更訴之聲明暨補充理由狀繕本，經被告台北慈光廟委任之訴訟代理人收受，故原告就前開「言詞辯論期日即105年10月7日前5年之相當租金不當得利數額」准許部分，併請求自言詞辯論期日之翌日即105年10月8日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
四、從而，原告先位聲明依不當得利之法律關係，請求被告台北慈光廟給付：1.言詞辯論期日即105年10月7日前5年之相當租金不當得利數額共1,514,197元，及自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，2.言詞辯論期日後即105年10月8日起，按月給付之相當租金不當得利數額28,322元部分，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。至原告先位聲明請求被告謝添鑄連帶給付，及備位聲明主張被告謝添鑄與被告台北慈光廟合為一體而請求一併負責，則均無理由，應予駁回。
五、原告先位聲明勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，茲各酌定相當金額，予以准許。至原告先位聲明無理由部分，及備位聲明無理由部分，應予駁回，原告聲請供擔保為假執行，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：㈠臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭71地號土
地）為反訴原告所有。反訴被告使用其所有系爭74地號土地，必須經過即通行使用系爭71地號土地，因系爭74地號土地坡度陡峭，只能經由系爭71地號土地上之道路才能到達。故反訴被告未經反訴原告之同意，即通行使用系爭71地號土地如附圖二（即臺北市中山地政事務所105年6月7日製作之土地複丈成果圖）所示A部分，且無法律上原因，致反訴原告受有損害，反訴被告自應給付反訴原告相當於租金之不當得利。
㈡經測量反訴被告使用面積共298.47平方公尺，以前5年之公
告地價為每平方公尺13,384元，申報地價為80％即約每平方公尺10,707元，再以每年租金依申報地價之10％計算，截至105年10月7日止，5年不當得利金應為1,597,859元；又因反訴被告繼續通行使用系爭71地號土地，故反訴被告應自105年10月8日起至返還系爭71地號土地之日止，按月給付30,568元之不當得利金予反訴原告。
㈢聲明為：
1.反訴被告應給付反訴原告1,597,859元，及自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.反訴被告應自105年10月8日起，至停止使用系爭71地號土地之日止，按月給付反訴原告30,568元。
二、反訴被告則以下列情詞置辯：㈠反訴被告所有之系爭74地號土地現在沒有在使用，其上沒有
任何反訴被告之東西或地上物，故反訴被告沒有通行使用反訴原告所有之系爭71地號土地之必要，亦無通行使用之事實，反訴原告之訴毫無理由。
㈡聲明為：反訴原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠反訴被告確實曾為本件訴訟而於104年6月4日通行系爭71地
號土地附圖二所示A部分道路至系爭74地號土地進行拍照，此為反訴被告所自承（見本院卷第154頁），並有照片2紙在卷可稽（見本院卷第9頁），反訴原告請求該日相當租金之不當得利，即屬有據。經測量系爭71地號土地附圖二A部分面積共298.47平方公尺（見本院卷第240頁），且反訴原告就系爭71地號土地之權利範圍為全部（見本院卷第51頁），又系爭71地號土地104年1月之申報地價為每平方公尺10,707.2元（見本院卷第190頁），另參酌系爭71地號土地與系爭74地號土地比鄰，系爭74地號土地前經本院認定本件租金以土地申報地價5％為適當，故計算系爭71地號土地相當租金之不當得利亦應以土地申報地價5％為合理，以此計算反訴原告得向反訴被告請求104年6月4日該日相當租金不當得利數額為444元（10,707.2元X298.47平方公尺X年息5％÷12月÷30日=444，元以下四捨五入）。
㈡至反訴原告另請求截至105年10月7日止5年不當得利金1,597
,859元（除上開104年6月4日部分外），及自105年10月8日起按月給付30,568元之不當得利金部分，反訴被告否認有何通行使用之事實。按當事人主張有利於己之事實者，應就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文；主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院89年度台上字2061號判決、17年上字第917號判例要旨可考）。查系爭71地號土地附圖二所示A部分道路，係為通往系爭74地號土地，但系爭74地號土地並無做任何使用，其上如附圖一所示A、B、C部分之道路，除通往台北慈光廟及台北慈光廟使用中之他筆土地外，別無其他目的地，已如前述，故除上開104年6月4日為本案蒐集證據而前往拍照外，尚難認反訴被告於其他時間有通行使用系爭71地號土地附圖二所示A部分道路之必要或事實，反訴原告就此亦未舉證使本院形成確信，是其此部分相當租金不當得利之請求難認有據，應予駁回。
㈢反訴原告係於105年10月7日言詞辯論期日對反訴被告為本件
請求，故其就前開准許部分（444元），併請求自言詞辯論期日之翌日即105年10月8日起算之法定遲延利息，亦屬有據。
四、從而，反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告給付444元，及自105年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年11月9日
民事第一庭法官謝佳純以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年11月9日
書記官鄭伊汝