裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2964號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2964號上訴人即被告丙○○選任辯護人 鄭志明 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第259號中華民國96年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11102號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（原名 蔡俊偉 ）曾於民國九十四年十一月間某日，至 張佑源 任職幹部之「採紅玲酒店」（位在臺中市○○路與寧夏路口）消費而簽帳約新臺幣（下同）一萬元左右，嗣後並由張佑源先行代墊，丙○○則拖欠一個多月均未返還。於九十四年十二月二十七日凌晨四時許，丙○○與友人至臺中市○區○○路○○○號九樓某酒店內飲酒，張佑源亦與友人 吳振名 、 劉廷督 、 張竣凱 、 劉哲瑛 等人至該酒店飲酒，張佑源即與吳振名去向丙○○催討該積欠之債務，雙方於該層樓空包廂內商談還款事宜，張佑源同意讓丙○○展延至九十五年一月十日清償，談妥後即分別返回各自之包廂唱歌喝酒，惟丙○○認為此舉使其顏面無光，遂暗中連絡友人前來尋釁。同日凌晨五時許，該酒店幹部綽號「 小黑 」者等人因見丙○○包廂內之人愈來愈多，且俟後聚集在酒店外等候張佑源等人，遂緊急將此情告知在包廂內之張佑源、吳振名等人，張佑源、吳振名即與劉廷督、張竣凱、劉哲瑛等人分別搭乘電梯下樓離開酒店，丙○○與綽號「山豬」、「 文忠 」（另由檢察官偵辦中）等姓名、年籍不詳之二十餘名成年男子，此時已糾集在臺中市○區○○路○○○號酒店所屬大樓前（近柳川西路），意欲對張佑源等人施以暴力攻擊，見張佑源等人下樓後，即分持球棒、棍棒及磚塊等物由柳川西路往民生路方向朝張佑源等人所在位置追逐，丙○○亦駕駛車牌號碼00－0000號白色自用小客車由柳川西路往民生路方向急駛衝向張佑源等人所在位置，張佑源等人見狀立即分散逃逸，劉廷督在逃跑過程中因速度較慢而落單，詎丙○○竟基於殺人之故意，駕駛上開自用小客車高速衝撞劉廷督，劉廷督因遭高速撞擊而騰空後落下，當場倒地不起，此時綽號「山豬」、「文忠」等二十餘名姓名不詳之成年男子即與丙○○共同基於殺人之故意，圍繞在劉廷督身旁，並由其中數名成子男子持球棒、棍棒及磚塊等物朝劉廷督之頭部及身體軀幹等致命部位持續毆打約一分鐘，致劉廷督受有頭部外傷合併廣泛性腦神經軸突受損、右側顏面骨骨折、左側脛骨骨折、身體多處挫擦傷及骨折等傷害，直至劉廷督無法動彈誤以為已死亡方才罷手並一哄而散。劉廷督經附近民眾報警後緊急送往行政院衛生署立臺中醫院施行開顱手術及減壓術等急救措施後，始倖免於難，丙○○等人之殺人犯行遂未得逞。
二、案經劉廷督之母乙○○訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，原則上雖無證據力，但若符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定之情形者，仍例外具有證據能力，非謂被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均一律無證據能力。本件證人張佑源、張竣凱、劉哲瑛及吳振名之警詢及偵查筆錄，雖屬審判外之陳述，惟非一律無證據能力。茲分述如下：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人乙○○（即被害人劉廷督之母）、張佑源、張竣凱、劉哲瑛、吳振名於偵查中向檢察官所為之陳述，均經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，上訴人即被告（下稱被告）丙○○及其選任辯護人於本院亦未爭執此部分之證據能力，依上開規定，本院認有證據能力。
㈡、復按被告以外之人於審判中，因身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第二款亦有明文。經查證人張佑源於原審審判中，因一氧化碳中毒、泌尿道感染之病因，產生認知功能部分障礙及類巴金森氏症，致其日常生活事務均需專人予以協助，於九十六年三月三十一日住進臺南縣私立欣園老人養護中心，此有奇美醫院柳營分院診斷證明書、臺南縣私立欣園老人養護中心證明書附卷（原審卷第157、158頁）可按，顯見張佑源於審判中，已因身心障礙致其無法到庭陳述，且證人張佑源於警詢中所為之陳述，並無警員違法取證或其他瑕疵之情形存在，又係於案發後數日之九十五年一月四日由警員所詢問製作，距離案發時間甚近，其記憶應尚屬清晰，所為之陳述具有可信之特別情況，亦為證明犯罪事實之存否所必要，依上開規定，認有證據能力。
㈢、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。證人 林惠瑩 （即被告之母）及 邱繼平 於警詢時之陳述，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其選任辯護人對於上開證據之證據能力業已表明「無意見」，即屬同意作為證據，且上開警詢筆錄之製作復無違法取證或其他瑕疵之情形存在，依上開規定，認有證據能力。至於證人吳振名、 張峻凱 、劉哲瑛之警詢筆錄，選任辯護人於本院認無證據能力，因無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四條所規定之情形，本院認無證據能力，先此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告丙○○矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊在酒店內未遇到張佑源他們，且伊未積欠張佑源酒店簽帳之代墊款項，自未與張佑源談債務的事，也未找人在酒店樓下滋事，當時樓下太亂，伊也不知道發生什麼事，是下樓後看到一群伊不認識的人，那群人在伊車子的旁邊，伊會害怕急著要開車走，結果倒車出來要往前開時，有人朝伊衝過來，伊才撞到他，因為伊當時有喝酒，所以就趕快離開現場，如果因為伊不小心撞到人，伊願意負責云云；選任辯護人辯護意旨略以：㈠、案發當晚，被告係與友人前往上開酒店包廂喝酒唱歌，過程平和，並未與人發生爭吵或爭執，且被告與劉廷督在案發前互不認識，亦無仇恨嫌隙，被告並無殺害劉廷督之動機；㈡、當被告離開上開酒店時，在樓下發現對峙兩方數人各持棍棒、劍拔弩張，為免無辜波及，旋駕駛停放在大樓旁之Ｂ9－6515號自用小客車離開，此時雙方業已群起互毆，被告刻才發動，此時一名男子持刀突然衝出對向而來，被告來不及反應才擦撞此人；㈢、被告並不認識綽號「山豬」、「文忠」及其他二十幾名男子，被告並未出手毆打及共同殺害劉廷督，倘若被告真有撞到劉廷督，亦願意與劉廷督及其家屬處理；㈣、依被告案發當日使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，被告在案發凌晨四時至五時之間，僅有接發各一通電話，顯見被告並未唆使二十餘名男子前往案發地點聚眾尋釁；㈤、被告當時所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車，係白色中華（三菱）廠牌，與證人所述係白色豐田廠牌不符，顯見證人所述與事實不符等語。惟查：
㈠、上開犯罪事實，業據被害人劉廷督於原審證稱：「（是否可以講當天被車撞到及被打的情況？）我只知道有被撞到的感覺。」、「當時已經唱完歌要離開，走到大門外面的地方，看見有很多人，他們拿棒球棍的東西，我就看到我的朋友在跑，我看到張竣凱在跑，印象中我想要跑的時候就來不及了，後面的印象就很模糊。」、「（是否知道被什麼東西撞到？）我忘記了，我只知道有騰空再落地的感覺。」、「（當時你是背面或後面、正面被撞到？）我不知道。」、「（在現場是否有看到車子？）我不知道。」、「（是否有被打？）我只記得有騰空之事，以後的事情就不記得了。」、「（當天有看到很多人拿球棒，是否可以說出有多少人？）一群人，應該有二、三十人。」、「我聽到他們說不要跑及罵髒話。」、「（你在樓下的時候，手上有無拿什麼東西？）沒有。」、「（警卷照片上你倒地時，手上握藍色的長條物是什麼東西？）我不知道那是什麼東西，因為我是空手下樓的。」等語（原審卷第171頁以下）明確，且核與下列證人之證詞相符：
１、證人張佑源於偵查中證稱：「九十四年十二月二十七日在民生路酒店碰到他（即丙○○），跟他要酒錢，因為錢我已經代墊。」、「結果蔡俊偉（即丙○○，下同）口氣不好，他認為沒有多少錢，所以非常不高興。」、「幹部小黑過來跟我說，蔡俊偉那幫人陸續上來店裏，越來越多，叫我們先離開。」、「蔡俊偉一幫人約二十幾人還有二台車開過來酒店門口。」、「有一下子，他們就衝過來，我躲在鵝肉店內。」、「蔡俊偉開車撞劉廷督，那台車是白色車，車型我不清楚，劉廷督被撞後，一群人過去打他。」、「那台車我確定是蔡俊偉的，應該是蔡俊偉開的，打人的人我不認識。」等語（偵卷第158頁以下）；及於警詢時證稱：「綽號 阿偉 之男子駕駛豐田白色系轎車（車號不詳）衝撞劉廷督使他身體飛起後倒地，便遭一群人持棍棒圍毆傷害。」、「現場除綽號阿偉之男子駕駛豐田白色系轎車衝撞劉廷督使他倒地外，尚有綽號山豬、文忠與一群人（約二、三十人）手持棍棒之類之兇器，待劉廷督倒地後再以棍棒連續對其頭部與腳部猛力揮打。」、「現場我只認阿偉，其他人我也只知綽號山豬、文忠之男子。」、「阿偉叫蔡俊偉」、「在台中市○區○○路○○○號前，突然約有一群二十人左右之男子，分持棍棒朝我們衝過來要毆打我們，．．而劉廷督因落單在逃跑過程中，就遭蔡俊偉駕駛一輛白色豐田汽車撞倒，隨即遭一群二十人左右之男子，分持棍棒朝劉廷督的頭部毆打。」、「當時我們各自逃跑時，我當時逃到對面商家內，我當時有躲在一旁偷看，所以我有看到劉廷督因落單在逃跑過程中，就遭蔡俊偉駕駛一輛白色豐田汽車撞倒，隨即遭一群二十人左右之男子，分持棍棒朝劉廷督的頭部毆打。」等語（警卷第
13頁以下）。
２、證人吳振名於原審證稱：「當時我們在一樓準備要離開，．．．蔡俊偉與他朋友約十幾個、二十幾個人在樓下等我們，有開三台車，他們就一起衝過來要打我們，只有蔡俊偉開白色ＴＯＹＯＴＡ衝過來，他是跟在那些人的後面速度很快，朝我們的正前方衝過來，劉廷督也有跑，可能跑得比較慢，所以蔡俊偉的車就撞到劉廷督，衝過來的那些人有人拿球棒、西瓜刀、磚塊，劉廷督被撞倒地之後，那些人就拿球棒、西瓜刀、磚塊對著劉廷督打。」、「店裏的幹部，有到包廂告訴我們說蔡俊偉好像找他的朋友在樓下等我們，所以我們就趕快結帳離開，結果到樓下時，就看到一群人在等我們。」、「（該幹部叫什麼名字？） 阿漢 。」、「小黑也有說，還有另外一位，他們是同時進入包廂告訴我們。」、「到樓下時就有人衝過來要打我們了。」、「（撞到劉廷督的駕駛是否有看清楚是何人？）我下樓站在門口的時候，有看到蔡俊偉坐上白色ＴＯＹＯＴＡ自小客車的駕駛座，過沒多久，人及車就撞過來，劉廷督就被白色的ＴＯＹＯＴＡ撞到，當時是很短的時間。」等語（原審卷第178頁以下）；及於偵查中證稱：「原先談好酒錢後各自喝酒，但是過半小時後，酒店幹部跟我們說趕快跑，因為蔡俊偉他們人越來越多。」、「劉廷督因為跑得比較後面，被車撞到，車子是白色豐田車。」、「（劉廷督有無被打？）他先被車撞，其他人拿球棒衝過來打他，．．．他被一群人打約一分鐘左右，我確定那裏面有蔡俊偉，因為在酒店談酒債就見過面，蔡俊偉是開車撞劉廷督的人。」等語（偵卷第34頁以下）。
３、證人劉哲瑛於原審證稱：「．．有很多人衝過來，有開車的，有的人用跑的，很多人拿棍子。」、「（你看到很多人衝過來是從哪個方向衝過來？）從水溝旁邊那條路即柳川西路，他們是從我後面衝過來。」、「因為很多人還有拿棍子，幾乎都有拿棍子。」、「我在跑的過程中有聽到碰撞聲，但我不知道撞到什麼，我好像沒有回頭看，就繼續往前跑，因為事隔已久，我現在不太記得，我只知道有東西被撞到。」、「我所講的碰撞聲，是指車子碰到東西的聲音。」、「（下樓之後，看到有多少人朝你們這邊衝過來？）很多人，數目我不確定，至少有超過十個。」等語（原審卷第78頁以下）；及於偵查中證稱：「我在跑的過程中知道有人被車撞。」等語（偵卷第17頁以下）。
４、證人張竣凱於原審證稱：「我們走出去外面，要到ＫＴＶ樓下便利商店對面的鵝肉攤旁邊牽車，在ＫＴＶ大門口突然看到有一些人從柳川西路那邊自我們右後方衝出來，我看到他們手上都有拿東西，因為當時很暗沒有路燈，所以我只有看到有人拿球棒，當時我見他們一群人朝我們衝過來，我們就跑了。」、「在ＫＴＶ大門口，看到約二十人。」、「我們從門口出來走幾步，他們看到就衝過來。」、「我跟劉哲瑛在跑的時候，有看到一部白色好像是豐田自小客車（前擋風玻璃破掉）在追我們二個。」等語（原審卷第95頁以下）；及於偵查中證稱：「我們是往前走到中華路旁邊的水溝時，他們就手持棍棒攻擊我們，我看到他們過來我就先跑了，沒有被打到，劉廷督應該是來不及逃跑被打了。」、「途中我也有被白色轎車追。」等語（偵卷第17頁以下）。
５、證人乙○○於偵查中證稱：「醫院有為劉廷督做開顱手術，並要我們簽病危通知。」等語（偵卷第16頁），證人劉廷督於原審亦證稱：「（你從當時受傷至現在是否完全康復？）記憶力變差，有些事情都想不起來，視力也變差，影像會有重疊，嗅覺變不靈敏，現在人家跟我說的話，我要想一下才回答的出來，或有時候會回答不出來。」等語（原審卷第178頁），並有行政院衛生署台中醫院診斷證明書影本七份、行政院衛生署台中醫院九十五年八月二日中醫歷字第0950006901號函附之病歷及病歷摘要各一份、照片八張、警繪刑案現場繪製圖一份、現場照片標識位置圖一份、監視器擷取照片影本四張在卷可稽，顯見被害人劉廷督係在不及閃躲及反應之情況下，即遭被告駕駛自用小客車高速衝撞後騰空落地，倒地後復遭被告之同夥二十餘名成年男子中之數人分持球棒、棍棒、磚塊等器物毆擊頭部及身體等重要部位，被害人劉廷督並因而受有頭部外傷合併廣泛性腦神經軸突受損、右側顏面骨骨折、左側脛骨骨折、身體多處挫擦傷及骨折等傷害（昏迷指數為六分），經緊急送行政院衛生署立臺中醫院施行開顱手術及減壓術等急救措施後，始倖免於難，且目前仍留諸多後遺症。公訴意旨雖認被告等二十餘名成年男子中有人持西瓜刀毆擊被害人劉廷督，及證人吳振名於原審證稱其看到該二十餘名男子中有人持西瓜刀傷害劉廷督等語，惟依被害人之診斷證明書及病歷資料所載，被害人並未受有任何刀傷，證人吳振名此部分之證詞為本院所不採，起訴意旨此部分亦容有誤會，併此敘明。
㈡、車牌號碼00－0000號自用小客車，係登記在被告之父蔡錦彬名下，被告於九十四年十二月二十七日凌晨，有駕駛該自用小客車外出等情，業經被告之母林惠瑩於警詢時證述屬實，並據被告於偵查中及本院審理時自承在卷，復有該車行車執照影本附卷(本院卷第50頁）可稽。又被告確實於九十四年十二月二十七日凌晨，駕駛上開白色自用小客車前往臺中市○區○○路○○○號九樓某酒店飲酒，並於同日凌晨五時許，在案發地點現場，駕駛上開自小客車撞及被害人劉廷督，亦據被告於警詢時（九十五年七月十六日）、偵查中（九十五年九月八日）及原審自白屬實，核與證人張佑源、吳振名、張竣凱、劉哲瑛之上開證詞相符。雖車牌號碼00－0000號自用小客車，係白色中華（三菱）廠牌之1千6百cc自用小客車，有上開行車執照影本可稽，與證人張佑源於警詢、證人吳振名於偵查中及原審所證，被害人劉廷督是遭被告駕駛一台白色豐田自用小客車衝撞，及證人張竣凱於原審證稱：「好像」是豐田自用小客車等語不符，惟查，證人張佑源於偵查中即已改稱：車型我不知道等語，證人張竣凱亦僅係稱「好像」是豐田自用小客車在追我們二個，均未肯定該車係豐田廠牌，且渠等一致證稱是白色自用小客車衝撞劉廷督，此與被告所駕駛之自用小客車之顏色則相一致，參諸當時上開證人亦同係被追逐之人，目擊當時自係在驚恐之狀態中，且時間短促，渠等對於車輛之廠牌能否清楚辯識，即有疑義，且被告亦自承當時確有開車撞到人，而本案除被害人劉廷督遭人開車衝撞外，別無他人，自堪信被告當時確係駕駛上開白色自用小客車衝撞被害人劉廷督之人無訛，選任辯護人以證人所證之車輛廠牌不對，即否定上開證人之證詞，自無足採。
㈢、被告確有積欠張佑源酒店消費之代墊款項，九十四年十二月二十七日凌晨，張佑源在臺中市○區○○路○○○號九樓某酒店內遇見被告，而與被告在該酒店9樓包廂內商談被告應如何返還上開債務事宜，劉廷督、張竣凱及劉哲瑛並未參與處理債務等情，業據⑴、證人張佑源於偵查中證稱：「我在漢口路及寧夏路之採紅玲酒店擔任幹部，蔡俊偉有一次來喝酒，身上不夠錢要跟我簽帳，簽一萬多元，蔡俊偉說他隔天就會還，結果沒有，他拖一個多月左右，才在九十四年十二月二十七日在民生路酒店碰到他，跟他要酒錢，因為錢我已經代墊。」、「我進去後跟蔡俊偉在一包廂談，還有吳振名及二名幹部，．．結果蔡俊偉口氣不好，他認為沒有多少錢，所以非常不高興。」等語（偵卷第158頁以下)，及於警詢時證稱：「蔡俊偉曾到我位在寧夏路與漢口路上班之採紅玲酒店喝酒，我在那採紅玲酒店擔任幹部，當時他喝完酒對我說身上的錢帶不夠，所以要先行簽帳隔日立即償還約新臺幣一萬元之酒錢，但並未依約還錢，所以該筆債務由我先行支付。」、「．．在台中市○區○○路○○○號九樓飲酒作樂，剛好巧遇欠我錢的蔡俊偉（綽號阿偉），所以我就向他追討債務，我就找蔡俊偉至空的包廂商談問他何時還錢，蔡俊偉跟我講好於九十五年一月十日要還我錢。」等語(警卷第13頁以下）；及⑵、證人吳振名於原審證稱：「當天因為蔡俊偉跟張佑源有債務糾紛，我與張佑源去的，因為蔡俊偉欠張佑源八千四百元。」、「蔡俊偉說要還給張佑源八千四百元，蔡俊偉的朋友說一個月內會還，後來我與張佑源、 阿輝 就回去包廂唱歌。」、「之前蔡俊偉去張佑源當幹部的酒店喝酒簽帳未還，張佑源先幫他代墊，蔡俊偉本來就應該還張佑源的錢，且有談好一個月要還。」、「（劉廷督、張竣凱、劉哲瑛他們來喝酒前，是否知道要處理債務的事情？）他們不知道，也沒有去參與處理債務的事。」等語（原審卷第179頁以下），及於偵查中證稱：「是蔡俊偉在另一酒店有欠酒店八千四百元酒錢，蔡俊偉那天在民生路及柳川西路那裏喝酒， 阿佑 跟我說叫蔡俊偉處理酒錢的事情，我跟阿佑去找蔡俊偉，那時阿佑及蔡俊偉是在一間包廂談，他們談他們還酒錢的事情，我就在旁邊喝酒，他們後來談好蔡俊偉一個月還八千四百元全部酒錢。」等語（偵卷第34頁以下）屬實。雖證人吳振名於原審證稱：「張佑源與蔡俊偉事先有跟他聯絡，要在那邊談債務的事。」等語，選任辯護人以張佑源及吳振名二人所稱債務金額有出入，及當時被告與張佑源係在不同樓層喝酒，應不會在同樓層巧遇討論債務一事，為被告置辯，惟被告係積欠張佑源酒店消費代墊款，張佑源對於被告積欠之金額若干，及如何與被告在民生路一Ｏ九號九樓之酒店內商談該筆債務解決之過程，自知之最詳，應以證人張佑源所述較可採信。另關於商討債務之地點，證人張佑源與吳振名2人自始至終均明白證稱是在該棟大樓9樓，被告亦自承係在9樓喝酒(偵查第41頁)，且供稱：伊在那裡碰到一位朋友，有討論酒錢的問題，但是酒錢伊有付清等語(偵卷第27頁)，則若張佑源與吳振名當天未在該處遇到被告，渠等又何以知悉被告當天有去該棟大樓9樓喝酒？又何以知悉被告當天有與其在該處討論酒錢一事？被告於本院訊問其當時在那裡是碰到何人與他討論酒錢之事，其為掩飾曾與張佑源在該處碰面及討論債務一事，竟答稱「沒有」，經本院提示上開偵查卷第27頁之偵訊筆錄後，始又改稱：那是伊之前在那裡（即案發地點之酒店）喝酒的酒錢，時間伊忘記了，是與那個幹部叫做 阿峰 的討論酒錢的事云云（本院卷第63頁），顯係臨訟畏罪之詞，不足採信。
㈣、行動電話0000000000號門號係邱繼平於九十四年十一月四日申辦，辦好後即交由被告使用，業據證人邱繼平於警詢時證述屬實，並有該門號之個人資料及通聯調閱查詢單1件附卷(偵查卷第52頁）可稽；又0000000000號行動電話門號為 游博新 申請使用，另0000000000號行動電話亦為游博新使用，業據證人游博新於偵查中及原審時供證屬實，並有0000000000號門號之個人資料存卷（偵查卷第169頁）可參。依上開0000000000號門號之通聯紀錄顯示，該門號於九十四年十二月二十七日凌晨三時二十四分五十八秒發話給游博新所持用之0000000000號行動電話（通話時間三十秒），迄同日上午十時四十三分四十八秒發話給游博新所持用之0000000000號行動電話（通話時間一百四十四秒）止，被告對外之通聯對話頻繁，且與游博新所持用之0000000000號、0000000000號門號更是通聯密切（約三十通），雖其間之交談內容不得而知，然以被告於案發前後所使用行動電話對外通聯之頻繁紀錄觀之，原難排除其有以行動電話召來同夥之可能性。被告之選任辯護人為被告辯護稱：「依被告案發當日使用之0000000000號行動電話通聯紀錄顯示，被告在案發凌晨四時至五時之間，僅有接發各一通電話，顯見被告並未唆使二十餘名男子前往案發地點聚眾尋釁」等語，惟招朋聚眾原非必須一一親自聯絡，而不能以輾轉聯繫之方式為之，辯護人於此所辯，顯不足以資為對被告有利之認定。另游博新雖經檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足，於96年6月5日以96年度偵續字第226號為不起訴處分，有該不起訴處分書附卷(本院卷第39頁）可參，惟亦未能據以否定被告有找其他人共犯本案之可能，其理甚明。
㈤、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，固以視加害人係傷害或殺人之犯意為斷，加害人使用之兇器及被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人使用之兇器、下手情形如何及被害人所受之傷勢，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，最高法院著有20年非字第104號、44年台上字第373號判例意旨可資參照。次按開車撞人使人被撞而身體騰空落地，可能足以致人死亡，於被害人被撞騰空倒地後，復夥眾分持棍棒圍毆被害人之頭部等身體要害，益可能致人於死亡，本不待贅言，被告先駕駛自用小客車高速衝撞被害人劉廷督，被害人劉廷督遭衝撞後騰空落地，並當場倒地不起，顯見被告當時開車撞擊之猛烈，其有殺人之故意自明，而被告此方之二十餘名不詳姓名成年男子復圍繞在被害人身旁，並由其中數人分持球棒、棍棒及磚塊等器物，朝已意識昏迷之被害人劉廷督之頭部及身體等人體重要部位持續攻擊約一分鐘，致被害人劉廷督受有頭部外傷合併廣泛性腦神經軸突受損、右側顏面骨骨折、左側脛骨骨折、身體多處挫擦傷及骨折等傷害，送醫時之神智不清，昏迷指數為六分，經施行開顱手術及減壓術等急救措施後，始倖免於難，此亦有被害人之病歷摘要及診斷證明書可證。而人體之頭部及身體內臟器均為重要且脆弱之維生器官，如遭人持球棒、棍棒及磚塊持續攻擊，均足以致其頭部、內臟等重要器官受重創而致命，此為一般人所得認識，被告行為時已年滿二十三歲，當具有此社會基本常識，自難諉為不知，卻仍駕駛自用小客車高速衝撞被害人，並於被害人倒地不起後，仍與其他二十餘名成年男子基於犯意聯絡，由其中數人分持球棒、棍棒及磚塊毆擊被害人之頭部、身體等重要部位，顯見被告及其同夥殺意甚堅，迄劉廷督無法動彈，渠等誤以為劉廷督已死亡方才罷手並一哄而散，難認渠等無殺人之犯意，且劉廷督係經附近民眾報警後緊急送往行政院衛生署立臺中醫院施行開顱手術及減壓術等急救措施後，始倖免於難，被告確有與綽號「山豬」、「文忠」等二十餘名姓名不詳之成年男子共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，殺害被害人劉廷督未遂之犯行。被告上開所辯，無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告與綽號「山豬」、「文忠」等二十餘名姓名不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（新修正刑法第二十八條將原條文之「實施」，修正為「實行」，僅係文字修正，非屬法律效果之變更，應無新舊法比較之問題，應逕行適用現行有效之法律）。被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之（新修正刑法將原列於第二十六條前段關於未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之規定，移列至第二十五條第二項，非屬法律變更，應逕行適用現行有效之法律）。原審適用刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項，並審酌被告僅因細故小事即糾眾尋釁，並駕駛自用小客車高速衝撞原不相識及無任何仇恨之被害人劉廷督，在被害人騰空落地及倒地不起後，復由同夥二十餘名男子中之數人持球棒、棍棒及磚塊朝劉廷督之頭部及身體毆打約一分鐘，其手段兇殘，惡性重大，對社會及被害人所生之危害非輕，而被害人在經送醫急救後雖悻免於難，惟所受傷害，迭經多次手術仍無法完全復原，造成被害人身心無比痛苦，並致被害人家屬無限之哀痛及負擔，且被害人於事發當時就讀中州技術學院企業管理系二年級，因此事件而辦理休學，有休學證明書影本一份附卷（原審卷第37頁）可稽，被告犯後猶飾詞卸責，對於自己之惡劣行為欠缺悔悟改過之意，迄今仍未賠償被害人或與之和解取得原諒，足見被告全然無絲毫悔意等一切情狀，予以從重量處有期徒刑十二年，其認事用法並無不當，另被害人現雖已上學，惟此係因被害人受傷後形成自閉，其家人不捨始讓其上學，被害人目前仍一直在做整形、腦子也不是很好，視力有重影、嗅覺有損傷，此亦據被害人之母乙○○於本院陳明在卷（本院卷第34頁），認原審之量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以上開辯詞否認犯行，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國97年3月4日