裁判字號：最高法院99年台上字第5307號刑事判決
裁判日期：民國99年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三０七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人呂翊丞律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二一四五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決關於認定上訴人即被告甲○○有罪部分，於事實及理由欄記載說明被告所販賣者係「甲基安非他命」，惟其理由欄復又說明「綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。被告販賣『安非他命』之犯行，洵堪認定，應予依法論處」等情，有理由矛盾之違誤。
又原判決關於認定被告有罪部分，於主文及理由欄諭知及說明：「未扣案販賣第二級毒品所得即與新台幣貳仟柒佰元等值之行動電話易付卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」等情。惟行動電話易付卡不可能有「一部」不能沒收之情形，原判決竟諭知如「全部或一部」不能沒收時，追徵其價額或以被告財產抵償之，尚有未妥。另原判決關於認定被告有罪部分，於理由欄說明被告為警查扣之結晶七包，經鑑驗結果確為「甲基安非他命」，有台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）民國九十六年十月四日濫用藥物檢驗報告附卷可憑等情。惟上開結晶七包前經警方檢驗結果係呈「安非他命」反應，有該毒品初步鑑驗報告單在卷可稽。乃原審未查明該結晶七包究係「甲基安非他命」，抑係「安非他命」，復於關於論斷被告無罪部分，均又載係檢察官指被告販賣「安非他命」，於法有違。㈡、原判決關於論斷被告無罪部分，雖已於理由欄說明其論斷之依據，惟被告於第一審法院另案準備程序中曾供稱： 顏有彬 有辦一張門號0000000000易付卡給伊，大約隔了二、三天，顏有彬跟伊要毒品，伊就丟一包給他，大約０點八公克等情，而被告為警所查獲之帳冊中記載：「賓2700」二次、「賓2700＋1張」一次等情，被告亦自承上開記載是顏有彬欠錢，要拿一張易付卡抵債，伊不知顏有彬之「彬」是那個字等語，而「賓」、「彬」同音，依被告帳冊上之上開記載，足見被告確另有以新台幣（下同）二千七百元現金加一張行動電話易付卡之代價，販賣甲基安非他命與顏有彬之犯行。乃原審就上情未詳予調查研求，即就此部分為被告無罪之諭知，於法有違等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、被告於九十六年八月中旬某日，在台北市○○區○○街○○號，以二千七百元等值之安非他命一包販售與顏有彬部分，業經原審法院以九十七年度上訴字第三一
四六、三一四七號刑事判決確定。而顏有彬以價值二千七百元之易付卡與被告交換安非他命僅有一次，且警方亦未自被告處另查扣得其他易付卡。乃原判決就認定被告有罪部分，未詳細明確記載被告之犯罪時間，復就此部分未對被告為免訴之諭知。又被告於九十六年八月十八日為警查獲時，警方僅查扣得與本件無關門號0000000000號之易付卡一張。乃原判決竟憑空認定本件顏有彬係交付另張二千七百元等值之易付卡與被告，作為其向被告購買甲基安非他命之代價。另原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，係援引顏有彬於警詢中陳述各情為其依據，然原判決未說明顏有彬於警詢中之陳述何以得作為證據之理由，於法有違。㈡、被告否認有販賣甲基安非他命與顏有彬之犯行，而原判決亦說明並無證據足資證明被告販售甲基安非他命之地點係台北市○○區○○街○○號，且顏有彬於檢察官偵查及第一審審理中已為有利於被告之證述，另原判決援引被告與顏有彬之通訊監察譯文內容並非明確，亦不能證明彼等二人於電話交談後確有見面。乃原審未向警方查明是否有其他通訊監察錄音，而於無何明確證據之情形下，即逕為不利於被告之認定。又原判決縱認顏有彬於警詢中陳述各情得為證據。然顏有彬於警詢中另供稱：伊沒有向綽號 小朱 購買毒品，是綽號小朱請伊施用等情，而原判決就顏有彬上開有利於被告之供述，並未說明何以不能為有利於被告論斷之理由。另被告有施用甲基安非他命之情形，扣案之電子磅秤、分裝袋等，僅能證明被告有施用甲基安非他命，而扣案帳冊所記載之內容亦非明確，均不能證明被告有販賣甲基安非他命與顏有彬之犯行。乃原判決援引上開扣案之證物為不利於被告之認定，於法有違等語。
惟查：㈠、原判決認定被告有原判決事實欄所記載販賣第二級毒品之犯行，係以：⑴、證人顏有彬於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，且陳述各情均係出於任意性。參酌顏有彬於警詢中尚未與被告接觸，其受外界干擾而為不實供述之情形較低，且其嗣於事實審法院審理中陳述各情，核與常理及調查所得事證不符，堪認其於警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其於警詢中相關陳述各情得為證據。又原審法院九十七年度上訴字第三一四六、三一四七號刑事確定判決，認定被告另於九十六年八月中旬，販賣安非他命與顏有彬犯行部分，其與本件被告被訴之犯罪事實並不相同，本件自應依法予以審理。⑵、訊據被告雖否認有前揭犯行，辯稱：伊未販賣甲基安非他命與顏有彬云云。然查被告坦承曾以行動電話與顏有彬交談，其內容如原判決所援引之通訊監察譯文所載，而顏有彬於警方向其提示該通訊監察譯文後，證稱：「二七代表現金新台幣二千七百元，然後拿易付卡價值二千七百元跟小朱交換毒品」；被告於檢察官偵查中供承：「（二七給我，二七係指何意？）卡賣二七」、「（顏有彬及 周進財 之毒品來源？）顏有彬拿卡來換」、「共換過二、三次」，嗣於第一審羈押訊問時亦供稱：「（對於檢察官聲請羈押之犯罪事實，有何意見？）顏有彬是跟我用換的，他是拿易付卡跟我換……」、「（你八月初到九月中旬交給顏有彬的安非他命有些是（與）扣案時的安非他命同一批買的？）對」等情明確。此外並有電子磅秤一台、分裝袋一盒、帳冊一本、門號0000000000行動電話一支扣案可資佐證。又被告遭警查扣之之結晶七包，經鑑驗結果確係甲基安非他命，亦有台灣檢驗公司九十六年十月四日濫用藥物檢驗報告附卷可憑。堪認被告確有原判決事實欄所載之犯行。顏有彬嗣於檢察官偵查及第一審審理中雖為有利於被告之證述，然其有利於被告之供述各情語焉不詳，並與被告供述各節不符，足見其嗣後改稱各情係屬迴護被告之詞，並無足取。㈡、原判決另以公訴意旨略稱：被告另於九十六年八月二十六日、二十七日間之某日，在台北市○○區○○街○○號其所經營之電子遊藝場內，以「二千七百元加一張行動電話易付卡」之代價，販售不詳數量之安非他命與顏有彬。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告否認有前揭犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命與顏有彬等語。經查扣案之帳冊上固載有「賓2700」二次、「賓2700＋1張」一次等情。然關於「賓2700」二次之記載部分，固可佐證被告於九十六年八月間，曾以二千七百元之價格販賣甲基安非他命與顏有彬二次。惟關於「賓2700＋1張」一次之記載部分，因其內並無日期等之記載而非明確，且依顏有彬前後所供述各節及其與被告於電話中交談之內容，均不能證明顏有彬曾以二千七百元現金加上易付卡一張之代價向被告購買安非他命，自不能僅憑扣案帳冊籠統記載「賓2700＋1張」等情，即遽認被告有檢察官所指之此部分犯行。檢察官所舉之證據並不能證明被告有檢察官所指此部分之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告確應負此部分之罪責等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，就上開㈠部分改判論處被告販賣第二級毒品罪刑，就上開㈡部分改判諭知被告無罪，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，認定被告有上開㈠部分販賣第二級毒品之犯行，論斷本件不能證明被告有檢察官所指上開㈡部分之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。綜觀原判決關於有罪部分之全案情節及判決本旨，其係認定被告販賣與顏有彬者係「甲基安非他命」，原判決關於檢察官上訴意旨㈠所示「安非他命」之行文，雖屬誤載，惟其於全案情節及判決本旨並無影響，自得依聲請或本於職權以裁定更正之，其與判決理由矛盾迥異，不得任意指為違法。又原判決關於認定被告有罪部分，於主文及理由欄諭知及說明：「未扣案販賣第二級毒品所得即與新台幣貳仟柒佰元等值之行動電話易付卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」等情，縱認其行文不盡妥適而有微疵，然其與判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為適法之第三審上訴理由。原判決未採警方就扣案結晶七包之初步鑑驗報告，而依憑台灣檢驗公司之詳細鑑驗結果，認定被告遭警方查扣之結晶七包係甲基安非他命，乃屬其採證職權之合法行使，檢察官上訴意旨任意指摘原判決有查證未盡之違法，並無足取。原判決已說明原審法院九十七年度上訴字第三一四六、三一四七號刑事確定判決，認定被告另於九十六年八月中旬，販賣安非他命與顏有彬犯行部分，其與本件被告被訴之犯罪事實並不相同，自應依法予以審理等情明確。又有罪判決關於犯罪相關時間之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，尚非構成犯罪事實之要素，則此項時間之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足。原判決認定本件被告販賣甲基安非他命與顏有彬之時間，係九十六年八月二十七日，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，被告上訴意旨任意指摘原判決不當，並非有據。原判決已說明顏有彬於警詢中之陳述得為證據之理由（原判決理由欄
甲、一），被告上訴意旨未依卷內訴訟資料而任意漫事指摘，並無足取。原判決已說明顏有彬於檢察官偵查及第一審審理中有利於被告證述各情，何以不能為有利於被告論斷之理由，縱認原判決就顏有彬於警詢中相關供述各情，未逐句說明何以不能為有利於被告論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。原判決已說明不能證明被告有上開㈡部分犯行之理由，檢察官上訴意旨㈡任意指摘原判決關於此部分不當，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明其認定被告有如原判決事實欄所載之犯行，其所依憑之證據及理由，而被告上訴意旨並未陳明其曾聲請就被告與顏有彬之通訊監察錄音再為如何之調查，且原審縱就上開各情再為調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問被告及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，被告及其原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第八十五頁），並未聲請就其餘部分再為如何之調查。而本院為法律審，被告在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。檢察官及被告徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等之上訴違背法律上之程式，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二日
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