裁判字號：最高法院92年台上字第7010號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十二年度台上字第七０一０號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二０一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二二０三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續對於兒童利用其熟睡之情形，不知抗拒而為猥褻之行為罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人嗣在原審否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明。又刑法第二百二十一條第一項強制性交罪、第二百二十四條第一項之強制猥褻罪與第二百二十五條第一項之乘機性交罪、同條第二項之乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交或猥褻行為者，則應依乘機性交或乘機猥褻罪論處。至刑法第二百二十五條第二項所規定「或其他相類之情形」，係指利用被害人有類似「心神喪失」等精神或意識方面之障礙情形，而不能或不知抗拒予以猥褻之情形而言。如被害人年齡雖未滿十六歲，而犯人係乘被害人熟睡不能或不知抗拒而為猥褻之行為，即構成刑法第二百二十五條第二項之罪。本件依原判決所認定之事實，上訴人自民國八十七年十二月一日起至九十一年九月五日止，利用被害人 潘女 （上訴人同居人之女）熟睡不知抗拒之機會，以撫摸潘女乳房之方式，連續猥褻潘女多次等情，顯見上訴人係利用潘女有類似「心神喪失」等精神或意識方面之障礙情形，而不知抗拒予以猥褻，原判決論上訴人以連續犯刑法第二百二十五條第二項罪刑，並依行為時兒童福利法第四十三條第一項規定加重其刑，不適用同法第二百二十七條第二項或同法第二百二十八條第二項，其法則之適用核無違誤。縱令上訴人乘機猥褻潘女後，潘女醒來仍假裝睡覺，未理會上訴人，亦無解上訴人刑責。上訴意旨，徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月二十四日
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