裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第970號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第970號
上訴人即被告 沈竑豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院一０三年度審訴字第四六號中華民國一０三年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０三年度營毒偵字第一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十四年間曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經台灣 台南 地方法院以九十四年度毒聲字第一九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十四年十月十二日，因無繼續強制戒治之必要而釋放，嗣又於民國九十六年、九十七年、九十八年間，因施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十六年度營毒偵字第五０六號、九十七年度毒偵字第二八四號、九十八年度營毒偵字第一二四號等處分書分別為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，繼又於民國一０一年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０一年度簡字第一六五一號刑事判決判處有期徒刑六月、二月，並定應執行有期徒刑七月確定，於民國一０二年二月二十七日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟於民國一０三年七月十五日凌晨二時許，在臺南市○○區○○○路○段○○○號其住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同摻入水中而後以注射針筒，將之注入體內之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣警方於民國一０三年七月十六日下午四時許，持台灣台南地方法院法官所核發之搜索票前往其上開住處搜索，於其所有之車牌號碼為00－0000號之自小客車內扣得其持有之海洛因八包（驗餘後淨重1.83公克），並經員警徵得其同意，於同日下午四時四十分許，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應後，始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第38頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱，另其於民國一０三年七月十六日下午四時四十分許所採之尿液，經檢驗結果確呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應乙節，亦有臺南市政府警察局新營分局偵查隊採取尿液名冊、採取尿液編號對照表及正修科技大學超微量研究科技中心於民國103年8月8日出具之報告編號為000-0000-000號之尿液檢驗報告各一紙在卷可稽（附於警卷第13頁至第14頁及核交字第3442號卷第8頁），此外並有台灣台南地方法院103年度聲搜字第720號搜索票、台南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一紙與現場蒐證照片十一張等在卷（附於警卷第3頁至第7頁及第15頁至第16頁）及海洛因八包等扣案可稽，另上開扣案之海洛因八包，經檢驗結果，均檢出海洛因成分，驗餘後淨重合計1.83公克，純質淨重共0.44公克乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國103年8月12日調科壹字第00000000000號鑑定書一紙在卷可稽（附於核交字第3442號卷第6頁），足見被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十四年間曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經台灣台南地方法院以九十四年度毒聲字第一九一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國九十四年十月十二日，因無繼續強制戒治之必要而釋放，嗣又於民國九十六年、九十七年、九十八年間，因施用毒品案件，先後經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十六年度營毒偵字第五０六號、九十七年度毒偵字第二八四號、九十八年度營毒偵字第一二四號等處分書分別為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，繼又於民國一０一年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０一年度簡字第一六五一號刑事判決判處有期徒刑六月、二月，並定應執行有期徒刑七月確定，於民國一０二年二月二十七日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告所犯本件施用第一級毒品及第二級毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰。
四、又按毒品危害防制條例第二十一條第二項規定：「依前項規定治療中經查獲之被告或少年應由檢察官為不起訴處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」其中所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指犯同條例第十條之罪（施用第一、二級毒品）者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生福利部指定之醫療機構請求治療，而於治療中始查獲該未發覺之罪者而言；倘係治療中再犯施用第一、二級毒品之罪而被查獲，或於查獲後始前往治療者，自不包括在內。經查：被告自民國九十七年十二月十一日起至民國一０三年一月七日止之期間及自民國一０三年二月十二日起至民國一０三年九月三日止之期間，確有前往衛生福利部新營醫院接受美沙酮替代療法治療毒癮乙節，有該院中華民國一０三年十二月十七日新營醫行字第0000000000號函及檢送之資料各一紙在卷可稽（附於本院卷第27頁至第28頁），是其於治療中之民國一０三年七月十五日再犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，揆諸前開說明，自難認其所犯本件犯行有毒品危害防制條例第二十一條第二項「應由檢察官為不起訴處分」之適用，併予敘明。又本件係因被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並經檢察官及被告同意後，始裁定進行簡式審判程序，而非裁定以簡易程序為之，依法自無所科之刑應以宣告「緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金」為範圍之限制，且被告於原審審理時亦陳稱希望判處有期徒刑七月等語（見原審卷第20頁反面筆錄），是被告辯稱本件應適用簡易程序量處得易科罰金之刑等語，應屬無據，應不足採。
五、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用海洛因及甲基安非他命之犯行，洵堪認定。茲按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列管之第一級毒品及第二級毒品，依法不得施用及持有，乃被告竟同時施用之，核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及第二項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為分別為其施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其係同時施用第一級毒品及第二級毒品，乃一行為觸犯一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪，應依想像競合犯之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
六、查被告於民國一０一年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０一年度簡字第一六五一號刑事判決判處有期徒刑六月、二月，並定應執行有期徒刑七月確定，於民國一０二年二月二十七日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
七、另被告係因經人檢舉其有施用第一級毒品海洛因之惡習及販賣海洛因之意圖，並有多項毒品前科，且於民國一０三年一月二十三日曾經警查獲持有海洛因三十五包及安非他命一包，警方乃於民國一０三年七月十六日下午四時許，持台灣台南地方法院法官所核發之搜索票前往其住處搜索，因而查獲本案乙節，有台南市政府警察局新營分局中華民國103年12月21日南市警營偵字第0000000000號函暨台南市政府警察局新營分局搜索票聲請書、檢舉人筆錄、偵查報告及指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可稽（附於本院卷第30頁至第35頁），足見本件有偵查犯罪職權之公務員即警員於被告坦承其施用第一級、第二級毒品犯行及查獲其持有第一級毒品犯行之前，即已有確切而得為合理懷疑之根據，對被告涉犯施用毒品及持有毒品等犯行發生嫌疑之事實，應堪認定，是被告坦承施用毒品及持有毒品之行為，既已在有偵查犯罪職權之公務員發覺之後，則其行為僅可謂係自白，而難認係對於未發覺之罪自首乙節，已臻明確，爰未依自首之規定予以減輕其刑，併此敘明。
八、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項之規定，於審酌被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，並經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分及刑之執行後，猶不思戒絕革除惡習，復犯本件犯行，足見其顯未因先前所受觀察、勒戒、強制戒治、緩起訴處分及刑之執行而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，家中尚有年邁之母親及二名未成年孩童，目前依賴妻子工作以維持家中經濟及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑七月。復敘明扣案之海洛因八包（含應視為第一級毒品之殘留有無法完全析離之極微量之海洛因之包裝袋八個）均係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬。經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定範圍，或有何過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，即本院審酌被告上訴意旨所指其係因先前發生車禍，雙腳疼痛，始施用毒品，本件毒品係其主動交予警員；另其母罹患中風，最近更有失智及失能之現象，須依賴其照顧，而其自身亦罹患有慢性Ｃ型肝炎併肝硬化等疾病，須以干擾素持續治療；其本身係屬低收入戶，教育程度為高職畢業，現白天打零工，晚上開計程車，每月收入二、三萬元，配偶在私人診所擔任護士，每月收入約二萬元，小孩就讀國中，須時時有人在旁督促及有正常之成長環境等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告，亦稱允當，是被告上訴意旨或認本件應適用簡易程序量處得易科罰金或得易服社會勞動之刑，或以上開情詞請求從輕量刑，因而指摘原判決不當，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國104年1月22日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國104年1月22日參考條文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項。
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。