臺灣屏東地方法院102年度原訴字第34號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院102年原訴字第34號刑事判決

裁判日期：民國103年01月24日

裁判案由：貪污

臺灣屏東地方法院刑事判決102年度原訴字第34號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告雷建仁上一人選任辯護人林信宏律師被告 王建國 上一人選任辯護人 蔡祥銘 律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5286號）本院判決如下：
主文雷建仁連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
王建國連續犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、雷建仁於民國93年間為屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組警員（已於95年8月間退休），王建國於同年間則為屏東縣政府警察局屏東分局長治分駐所車禍處理小組警員（現已離職），均負有取締交通違規之職務，係服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於汽機車駕駛人經測試檢定有酒精濃度超過標準者，有依據91年7月3日修正公布之道路交通管理處罰條例第3條第1項第1款舉發裁罰之職責及義務。王建國於處理如附表一所示之交通事故，及雷建仁於處理附表二所示之交通事故時，均於取得醫療機構對該等駕駛人測試所得之血液酒精濃度檢驗報告後，明知如附表一、二所示之駕駛人其血液酒精濃度均已超過標準，應依91年7月3日修正公佈之道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款舉發裁罰，竟分別基於概括犯意，為圖如附表一、二所示駕駛人之私人不法利益，違背上開法令，利用處理該肇事案件之職權機會，隱匿前揭檢驗報告而未舉發裁罰，而直接為附表一、二所示之駕駛人圖得免受行政裁罰之不法利益各新臺幣（下同）4萬5000元。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人 賴垣佑 、 梁靜惠 、 吳重雄 、 劉家仰 、 吳崑寶 、 鄭鳳雀 等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告王建國、雷建仁及其等之辯護人等復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求詰問前開證人，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸前開說明，應認上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其等之辯護人，均對於證人 李雲和 、劉家仰、鄭鳳雀、 潘曾英桃 、 潘雪芬 、吳重雄、吳崑寶、賴垣佑、梁靜惠等人於檢察事務官詢問時之證述、屏東縣政府警察局受理各類案件紀錄表、屏東縣政府道路交通事故檢測委託書、證人李雲和、 潘來興 、劉家仰、吳重雄等人之病歷紀錄、證人李雲和、潘來興、劉家仰、吳重雄等人之酒精測試報告、血液酒精濃度檢測報告調卷單、被告雷建仁製作之車禍處理報告、工作紀錄簿、肇事現場略圖、吳重雄與賴垣佑書立之和解書、血液酒精濃度調卷單、國仁醫院簽收簿影本等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，是上開證據於本案中均認應有證據能力。
二、訊據被告雷建仁、王建國均於偵查及本院審理時就其上開犯行均坦承不諱，核與證人李雲和、劉家仰、鄭鳳雀、潘曾英桃、潘雪芬、吳重雄、吳崑寶、賴垣佑、梁靜惠等人之證述均大致相符，並有屏東縣政府警察局受理各類案件紀錄表、屏東縣政府道路交通事故檢測委託書、證人李雲和、潘來興、劉家仰、吳重雄等人之病歷紀錄、證人李雲和、潘來興、劉家仰、吳重雄等人之酒精測試報告、血液酒精濃度檢測報告調卷單、被告雷建仁製作之車禍處理報告、工作紀錄簿、肇事現場略圖、吳重雄與賴垣佑書立之和解書、血液酒精濃度調卷單、國仁醫院簽收簿影本等證據在卷可稽，本院並審酌被告2人先前均具有警察身分，對於其自身自白之效果均應有所認知，且於本院審理時復均有辯護人在庭協助，是其等前開對己不利之自白即足認與事實相符，堪予採信。故本件事證已臻明確，渠等所為犯行均可認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按被告2人行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布
，並自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
⑴按修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令
從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。準此，修正後刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。而被告
2人於上開時間分別係屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組警員、同局屏東分局長治分駐所車禍處理小組警員，本有主管交通事故處理之權限，屬依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員，不問修法前後，被告2人行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，是其適用新法並未較為有利，先予敘明。
⑵貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪，其法
定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⑶修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。就被告2人先後各2次主管事務圖利之犯行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法並非較有利於被告。⑷綜合上述比較，可知修正後之規定，並無較有利於被告，依
刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
⒉被告2人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利
罪，已於98年4月22日修正公布，同年月24日生效，觀諸90年11月7日修正公布之條文為：「有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。而98年4月22日修正公布之條文則為：「有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：……四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，乃係針對關於違背法令之「法令」予修正，其立法理由謂：貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語，該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，自適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定，附此敘明。
㈡按貪污治罪條例第6條第4款所謂之圖利，包括圖謀自己或
第三人之不法利益；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷。本件如附表一、二所示駕駛人酒醉駕車之事證明確，被告2人依上開法令乃有開立舉發通知單舉發之義務，且無任何行政裁量空間，另依違反道路交通管理事件統一裁罰基準表之規定，附表一、二所示各該駕駛人違規部分均應裁處新臺幣45,000元，其違背上開職務法令未予開單舉發，致附表一、二所示各該駕駛人均獲得免予至少繳納45,000元行政罰鍰之不法利益。故核被告雷建仁就如附表二部分所示之所為、被告王建國就如附表一部分所示之行為，均係觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪。
㈢被告2人各於如附表一、二所示機會，先後多次對於主管事
務圖利之犯行，均時間緊接、犯罪構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰各依修正前刑法第56條之規定論以一罪。至被告王建國之辯護人雖為被告之利益辯稱，並非基於概括犯意，而非連續犯等語部分，經查：
⒈被告王建國分別於93年3月28日委託國仁醫院檢測證人李雲
和、於同年4月8日委託同院檢測證人劉家仰之血液酒精濃度（他卷第55頁、第56頁屏東縣警察局道路交通事故檢測委託書參照），證人李雲和之檢驗報告係同年3月28日即完成，證人劉家仰之檢驗報告則係同年4月9日完成（卷附檢驗報告，他卷第69頁、第61頁參照），復參諸被告王建國供稱，檢驗報告隔天就要去簽收等語（他卷第58頁背面參照），堪認被告王建國先後取得前開血液酒精檢驗報告相隔時間非久。是被告王建國前後2次取得酒精測試結果之時間不同，所圖得利益之對象亦不同，刑法評價上，各具獨立性，尚非一行為之接續進行，應屬自明。
⒉再以被告王建國又供稱，其處理案件時，這兩件都是家屬那
邊說不用處理，拜託不要送，伊看他們可憐所以沒有送等語（他卷第59頁參照），則被告王建國顯係就其感到同情之酒醉駕駛人，即有不將之告發酒醉駕駛之意圖，此等意圖又非僅止於單一個案，乃係於緊接之時間內接連2次，而屬於構成要件相同之2次犯行，自堪認被告王建國於該段時期內確係基於概括犯意反覆所為，而構成連續犯，並非個別臨時起意，而有犯意中斷之情形。
⒊況被告王建國對被訴連續犯主管事務圖利罪乙節，於偵、審
中均自白不諱，則其主觀上確係基於概括犯意而為，亦足堪認定；辯護人雖為被告之利益辯稱其並非基於概括犯意，而應論以數罪等語，除與被告王建國之供述未盡相合，亦乏依據，而無足採憑。
㈣另以附表一、二所示駕駛人酒駕後逾三個月未依法製單舉發
，且迄至本案查獲前，已依道路交通管理處罰條例第90條之規定逾3個月不得舉發，因而使附表一、二所示各該駕駛人均獲取免於期限內自動繳納上開行政罰鍰之不法利益，是本案附表一、二所示各該駕駛人在其公共危險案件判決確定前（至附表二編號1所示駕駛人潘來興部分，因潘來興於本案遭查獲前已死亡，故其最終亦未曾受刑事處罰），確實各因被告2人未為舉發之行為而終局獲得前開未為舉發而生之不法利益，不受其等嗣後酒後駕車所犯公共危險罪之刑事判決結果影響，至為灼然（臺灣高等法院101年度上更㈠字第12
3號判決意旨參照），併此敘明。㈤刑之加重減輕：
⒈被告2人所犯連續對於主管事務圖利犯行，應各依修正前刑法第56條之規定加重其刑。
⒉次按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第
6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決要旨參照）。經查，被告2人均於偵查中業已自白，已如上述，且無證據證明被告2人於本案另有所得，是此部分符合上開自白減輕規定，自應就被告2人所犯前開犯行部分，依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕之。
⒊按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所
得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。查被告2人分別就其等如附表一、二所示圖利各該駕駛人之不正利益，依前揭說明，各為新臺幣45,000元（至吊扣駕照、接受道路交通講習等處分，固係對酒後駕車肇事者所為之處分，然上開處分之目的乃著眼於公路駕駛之安全性，使行為人於2年內因吊扣駕照無法上路，並接受再教育即道路交通安全講習，以矯正不良之駕駛習慣，此等對酒醉駕車肇事者所為之行政處分，均無法轉換為財產上之利益，自無法併入被告所圖得不法利益之總額，換言之，吊扣駕照、接受道路交通講習之處分，均不該當於圖利罪之不法利益，併此說明），此外亦無證據證明如附表一、二所示各該駕駛人所得不正利益逾5萬元，且被告雷建仁、王建國之圖利手段，僅係未依規定舉發移送各該駕駛人裁罰，堪認其所犯情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。
⒋被告2人所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，
其法定最輕本刑為5年以上有期徒刑，惟被告2人既均有前開多種減刑事由，其法定刑度即可量處至有期徒刑1年3月以上（此不含依連續犯規定加重部分），衡諸被告2人均係執法之警員，所涉貪污治罪條例之立法意旨又係整肅官箴，尚難認渠等如獲法院宣告法定刑有期徒刑1年3月以上之刑度，有何特別足資認為情堪憫恕之情形，本院自無從另依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
⒌被告2人同有加重、減輕之事由，依法應予先加後減之，另就其多種減輕事由部分，亦依法遞減輕之。
㈥爰審酌被告2人於犯本案前並無犯罪科刑之紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等原本素行良好，然身為警務人員，職司交通稽查、處理交通事故等勤務，竟不思盡忠職守，分別於處理附表一、二酒後駕車之公共危險犯罪時，未依法舉發，分別圖利附表一、二所示各該駕駛人，妨害司法公正性，影響一般民眾對於檢警機關之信任，惟其所圖各該駕駛人之不法利益僅45,000元，金額非巨，且無證據顯示被告2人從中獲得何種利益，而除前揭潘來興（屬於被告雷建仁未告發之酒醉駕駛行為人）外，其他駕駛人嗣後亦已分別經檢察官對其等酒醉駕車之公共危險犯行起訴，並經法院判刑確定，尚難認被告2人所為之圖利行為所生危害巨大，且被告2人於偵、審中均自白犯行不諱，而可見其等之悔意，堪認其犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併各依貪污治罪條例第17條宣告褫奪公權。
㈦本件被告2人之犯罪時間均係在96年4月24日之前，且所犯
貪污治罪條例第6條第1項第4款（經依該條例第12條第1項減輕其刑），分別合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書規定之減刑條件，有該減刑條例之適用，爰依該規定減其宣告刑之二分之一。
㈧按修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款所謂之圖利，係
指圖取財產上之有形利益或非財產上之無形利益而言。而同條例第10條之「所得財物」，則指因犯該條例第4條至第6條之罪，實際上所取得之財物而言。二者法律上之涵意及其範圍，尚屬有別。因之，縱有圖利之犯行，如未能證明其實際上已取得具體之財物者，仍無適用該條規定諭知追繳沒收之餘地（最高法院89年度臺上字第1098號判決意旨參照）。
查本案並無何證據足資證明被告2人有何因上開犯行而獲致財物，自無適用貪污治罪條例第10條諭知追繳沒收之問題，併此敘明。
㈨末查被告雷建仁、王建國2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑
以上刑之宣告確定，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，衡諸其等因一時失慮而罹刑典，本院認被告雷建仁、王建國2人經此之刑事偵審程序，當知所警惕，且兼衡其等均已非現職員警，更無再犯之虞，本院認基於國家社會之資源有效配置及被告個人未來生活規劃等考量，非無暫緩執行刑罰餘地，是被告2人分別所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑5年，用啟自新。另為使被告2人均能深切記取教訓，並使其於緩刑期內深知謹慎其行，避免其再度犯罪，及斟酌檢察官之意見（本院卷第16
6頁參照），爰併依刑法第74條第2項第4款命被告2人均應向公庫支付如主文所示之金額，以令其確實記取教訓（被告2人之犯罪雖均在刑法施行前，然關於緩刑之宣告，應逕予適用修正後刑法第74條宣告之，最高法院95年第8次刑庭會議決議參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第12條第1項、第17條、刑法第2條第1項、第11條、第37條、第74條第1項第1款、第2項第4款、修正前刑法第56條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第7條、第
14條，判決如主文。本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中華民國103年1月24日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官潘怡珍法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月24日
書記官鄭珮瑩附表一（王建國部分）：
┌──┬───┬────┬───┬────┬────┬────┐│編號│駕駛人│駕駛│事故發│事故地點│駕駛人之│所犯法條││││車輛│生日期││血液酒精││││││││濃度（││││││││mg/dL）││├──┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│1│李雲和│車牌號碼│93年3│屏東縣長│219（相│貪污治罪││││WAG-421│月28日│治鄉中興│當於呼氣│條例第6││││號輕型機││路│酒精濃度│條第1項││││車│││1.085mg/│第4款之│││││││L）│圖利罪│├──┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│2│劉家仰│車牌號碼│93年4│屏東縣長│234（相│貪污治罪││││KN7-607│月8日│治鄉潭頭│當於呼氣│條例第6││││號普通重││路317號│酒精濃度│條第1項││││型機車││前│1.17mg/│第4款之│││││││L）│圖利罪│└──┴───┴────┴───┴────┴────┴────┘附表二（雷建仁部分）：
┌──┬───┬────┬───┬────┬────┬────┐│編號│駕駛人│駕駛│事故發│事故地點│駕駛人之│所犯法條││││車輛│生日期││血液酒精││││││││濃度（mg││││││││/dL）││├──┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│1│潘來興│車牌號碼│93年5│屏東縣內│169（相│貪污治罪│││（已於│PLF-202│月24日│ 埔鄉老埤 │當於呼氣│條例第6│││97年1│號普通重││村通安路│酒精濃度│條第1項│││月30日│型機車││476號前│0.845mg/│第4款之│││死亡）││││L）│圖利罪│├──┼───┼────┼───┼────┼────┼────┤│2│吳重雄│車牌號碼│93年6│屏東縣內│115（相│貪污治罪││││ZZE-686│月8日│ 埔鄉和興 │當於呼氣│條例第6││││號輕型機││村學人路│酒精濃度│條第1項││││車││與學興路│0.575mg/│第4款之││││││口│L）│圖利罪│└──┴───┴────┴───┴────┴────┴────┘附錄本案所犯法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。