臺灣臺中地方法院111年度訴字第97號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第97號刑事判決

裁判日期：民國111年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第97號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉浚毅指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第31930號、110年度偵字第38886號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表一編號1至35及附表二編號1至2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，而 硝西泮 為同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，未經許可不得販賣，竟起意出售其持有、剩餘之VW圖示黑色包裝毒咖啡包10包（重量及成分均如附表一編號
1至10所示）及標示「益生飲」白色包裝毒咖啡包25包（重量及成分均如附表一編號11至35所示；此與前揭VW圖示黑色包裝毒咖啡包，均係丙○○於民國110年4月間某日，在臺中市北區館前路之雙囍酒吧，以新臺幣〔下同〕250元之價格，向姓名年籍不詳僅知綽號「 阿浩 」之成年男子購入，數量約50至60包，供己施用所剩，尚無證據證明持有第三級毒品已達純質淨重5公克以上），而基於販賣混合二種以上第三級毒品、混合二種以上之第三、四級毒品之犯意，於110年9月間，先使用其所有之iPhoneSE型號之銀色手機（IMEI：
000000000000000），搭配通訊軟體微信（WeChat），向不特定人兜售上揭毒咖啡包；惟無人購買。為能順利售出，丙○○復承前犯意，自110年10月5日起，以其向姓名年籍不詳僅知綽號「阿綺」之成年男子（另由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵辦中）購入之iPhone6之銀色手機（IMEI：000000000000000），及「阿綺」在該支手機安裝之微信帳號sugar7
932、暱稱「營」所取得之客戶資料，暨該手機微信帳號之「廣播助手」功能，向不特定人推送販賣毒咖啡包之訊息，而兜售上開毒咖啡包。嗣警方查緝販毒案件，為偵辦先前使用該支「阿綺」售出之銀色手機之人（微信暱稱「小支」），而覓得 莊利源 配合查緝。莊利源遂於110年10月6日晚間使用其手機微信帳號向丙○○詢問毒咖啡包之價格。待丙○○回稱每包500元且買5送1，莊利源遂佯向丙○○表示：欲以5,
000元購買12包，並相約在臺中市○○區○○○路00號之羅馬假期汽車旅館210號房交易。當丙○○於同日晚間11時18分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達羅馬假期汽車旅館
210號房前，而莊利源進入上揭自用小客車後座向丙○○收取標示「益生飲」白色包裝毒咖啡包12包並交付購毒款項5,00
0元時，經埋伏之員警逮捕，當場扣得前開標示「益生飲」白色包裝毒咖啡包12包及員警提供予莊利源交易使用之5,00
0元（已由警方取回）。再經警搜索車牌號碼000-0000號自小客車，在車上扣得標示「益生飲」白色包裝毒咖啡包13包、VW圖示黑色包裝毒咖啡包10包，及附表二之手機，進而查悉上情。本次丙○○販賣毒品犯行，因購毒者莊利源自始無購毒真意、買賣意思無從合致，因而未遂。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本院以下引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及指定辯護人均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第44頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，
且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第44頁），堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序與審理中
坦承不諱（見偵字第31930號卷第29至31頁、第33至39頁、第185至189頁；本院卷第39至47頁、第63至72頁），核與證人莊利源於警詢、偵查證述情形相符（見偵字第31930號卷第41至44頁、第121至124頁、第177至179頁），復有員警偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與證人莊利源音訊譯文、衛生福利部草屯療養院110年10月26日草療鑑字第1101000156號鑑驗書、110年10月20日草療鑑字第1101000155號鑑驗書各1份、扣案物品照片及查獲現場照片11張、被告之iPhone6銀色手機及證人莊利源手機內微信對話紀錄翻拍照片12張附卷可查（見偵字第31930號卷第27頁、第51至55頁、第59至63頁、第75頁、第81至86頁、第87至95頁、第251至273頁）。又如附表一所示之毒品，經送鑑驗後，確分別含有第三級、第四級毒品成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000155號鑑驗書1份存卷可參。
㈡又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導
既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告與佯裝購毒之人，並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付毒品，欲收取價金；且被告於警詢中明確供稱：我一包毒咖啡包拿到250元的利潤（見偵卷第37頁）等語，益徵被告販賣附表一所示毒品，應有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告之任意性自白經核與事實相符，是本案事證
明確，被告販賣附表一所示毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條
第3項，謂：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告販賣之毒咖啡包經送鑑驗，其中附表一編號1至10之毒咖啡包係同一包裝內摻雜調合有2種第三級毒品，附表一編號11至35之毒咖啡包係同一包裝內摻雜調合有3種第三級毒品及1種第四級毒品，有上開鑑定報告在卷可參，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第四級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。起訴意旨認被告所犯僅係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪、販賣毒品第四級毒品未遂罪，容有未洽，惟業經公訴檢察官當庭變更為上揭罪名（見本院卷第65頁），該部分自無庸再予變更起訴法條，附此敘明。
㈢被告以一行為同時犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重論
以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。㈣被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應適
用販賣第三級毒品未遂之法定刑，並依毒品危害防制條例第
9條第3項規定，加重其刑。㈤被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因配合員警查緝毒品之購
毒者莊利源自始即無買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，屬未遂犯，其所生危害既較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈥被告對於販賣毒品未遂之事實，於偵查及本院審理時均自白
犯行（出處同前），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告本案犯行同時具有刑之加重減輕事由，依法先加後減，並遞減之。
㈦被告於偵查中僅供稱毒品來源為「阿浩」，但表示無「阿浩
」之年籍資料及聯絡方式等語（見偵卷第37頁），故本案並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，被告應無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
㈧按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基
-N,N-二甲基卡西酮之毒咖啡包對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣毒品未遂犯行，嚴重影響社會治安；且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，毒品危害防制條例第9條第3項販賣混合二種以上之毒品者加重其刑至二分之一，被告犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑後，其法定最低刑度非高；且衡以被告所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為犯行，核無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
㈨爰審酌被告於本案前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以牟利，將致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；復兼衡本案所查獲被告販賣毒品數量，及其自陳高中肄業，現從事太陽能板安裝，月薪2萬多元，離婚，需扶養80多歲祖母等一切情狀（見本院卷第71頁），量處如主文所示之刑。
㈩審酌被告另因重傷害等案件，經本院以109年度3020號判處
有期徒刑3年6月，雖尚未確定，於本案仍不宜宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收部分㈠扣案如附表一所示之毒咖啡包，經送鑑驗後，確含有毒品之
事實，有如附表一所示之毒品檢驗報告1份可參。附表一編號1至10之毒咖啡包均含有2種第三級毒品成分；又附表一編號11至35之毒咖啡包，除均含有3種第三級毒品成分外，亦含有1種第四級毒品成分，因與第三級毒品難以析離，應均視為第三級毒品違禁物；再包裝上開毒品之包裝袋，亦與該毒品難以析離，應一併視為第三級毒品違禁物，均依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至毒品經鑑驗而耗損部分，因已滅失，爰均不宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號1及2所示之手機，係被告所有供販賣毒
品所用之物，業據被告供承在卷（見偵卷第36頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另扣案如附表二編號3之手機，雖係被告所有，預備將微信帳號移轉至此之手機，惟尚無證據證明係被告預備用以聯絡販毒；又附表二編號4之手機，與本案亦無關聯，爰均不予沒收。公訴意旨認附表二編號3之手機係預備供販賣毒咖啡包之物，容有誤會，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年10月28日
刑事第三庭審判長法官劉柏駿
法官路逸涵法官陳建宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃筠婷中華民國111年10月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一編號鑑驗檢品編號毒咖啡包外裝驗餘淨重（公克）鑑驗結果1B0000000VW圖示黑色包裝（內含綠色或橙色粉末）（鑑驗書將VW圖示誤載為「BMW」圖示）1.4614結果均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。（衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000156號鑑驗書，見偵卷第257至261頁）2B00000001.12633B00000000.89124B00000001.26955B00000000.96706B00000001.52307B00000000.99588B00000001.68049B00000000.921010B00000001.420311B0000000標示「益生飲」白色包裝（內含綠色粉末）0.6550結果均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮，及第四級毒品硝西泮成分。（衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1101000156號鑑驗書，見偵卷第261至273頁）12B00000000.669913B00000000.989314B00000001.472115B00000001.243416B00000000.902317B00000001.024218B00000000.598119B00000000.732220B00000001.145721B00000000.571622B00000000.673623B00000000.974124B00000000.857125B00000000.760726B00000001.223127B00000000.932628B00000000.746029B00000000.875930B00000001.084931B00000000.870432B00000000.659733B00000000.856934B00000000.777335B00000000.6770
附表二編號物品名稱數量備註1iPhoneSE銀色手機（IMEI：000000000000000）1支被告用以聯絡販賣本件毒咖啡包2iPhone6銀色手機（IMEI：000000000000000）1支被告用以聯絡販賣本件毒咖啡包3小米藍色手機1支丙○○預定將微信帳號移轉至該支手機（惟無證據證明係被告預備用以聯絡販毒使用）4iPhone6粉紅色手機1支被告私人使用之手機，與本案無關