裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第302號刑事判決
裁判日期：民國111年06月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第302號上訴人即被告 張志華 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易字第1374號中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第12433號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張志華與真實姓名年籍不詳綽號「 阿欽 」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有而攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國110年3月10日凌晨4時55分許，一同前往臺中市○區○○路000號 楊哲瑋 所經營之夾娃娃機店，由張志華負責把風，「阿欽」持其自備客觀上可對人之生命、身體、安全造成危害，足供兇器使用之斷線鉗（即油壓剪）破壞該店內9臺娃娃機臺及倉庫門上之鎖頭，再以自備之娃娃機臺共用鑰匙打開前揭娃娃機臺內之錢箱，共同竊取機臺內及倉庫內之黑金盒裝豆干1盒、清漾花卉玻璃杯組1盒、不鏽鋼單柄好鍋1個、健達繽紛樂21包、白蘭氏雞精1盒、航海王藍芽音響1個、紫色金冠藍芽喇叭1個、紅色Rroda藍芽耳機1個、藍色BS-000藍芽喇叭1個、明日香公仔1盒、七龍珠公仔1盒（上開竊得之物品均已發還楊哲瑋），及娃娃機臺錢箱內之現金共9,960元，得手後由張志華將之藏放在自備之包包內。嗣經楊哲瑋當場發現報警處理，而為警查獲（「阿欽」在警員抵達現場前已逃逸），並當場扣得上開物品、現金9,960元及斷線鉗1支、黑色包1個及娃娃機共用鑰匙1支。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張志華於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第27至30、101至104頁、原審卷第130、145、156至157頁），核與證人即被害人楊哲瑋於警詢時證述之情節相符（見偵卷第23至26頁），並有員警職務報告書、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器翻拍照片12張、扣案物及金錢之照片13張、臺灣臺中地方檢察署110年保管字第911號、912號扣押物品清單、臺中市政府警察局第二分局扣押物照片10張等資料在卷可稽（見偵卷第21、37至47、49、51至
61、63至75、109、115、121至129頁）。被告於本院審理中雖辯稱：我沒有做什麼，只是去那邊站著，我不是故意去做這件事的云云；惟被告亦供稱：是我跟「阿欽」去犯的，他叫我拿東西我就拿東西，是他帶我去夾娃娃機時我才知道他是要偷東西，他叫我把他遮住等語（見本院卷第67頁），顯見被告於上開時、地確有在場負責把風而參與本案行竊之犯行至明，足認被告上開於警詢、偵查、原審審理時任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜
帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。經查，被告與「阿欽」二人為本案竊盜犯行時，「阿欽」所攜帶且持以行竊之斷線鉗既足以剪斷破壞破壞夾娃娃機臺及倉庫門上之鐵製鎖頭（見偵卷第63頁之遭破壞鎖頭照片），足認上開物品質地堅硬，如持以攻擊人體，足以對人之生命、身體造成危害，揆諸前揭說明，該斷線鉗自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告與「阿欽」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢另按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判決要旨參照）。經查，被告與「阿欽」於上開夾娃娃機店內，基於同一攜帶兇器竊盜之犯意，接續破壞同一被害人所有之娃娃機臺9臺及倉庫門上之鎖頭後，竊取機臺零錢箱及倉庫內之財物，均係侵害同一財產法益，被告上開所為，應屬單一加重竊盜犯行之數個舉動接續實行，無從依據其所破壞之娃娃機臺數量認定罪數，應評價為接續犯之實質上一罪，較屬合理。
㈣按數罪併罰之案件，有二以上之裁判，若數罪之刑均尚未執
行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院105年度台上字第3305號判決意旨參照）。經查，被告前曾於109年間因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院分別以：⑴109年度沙交簡字第410號判處有期徒刑3月確定，經徒刑易服社會勞動，履行期間為109年8月20日至110年5月19日（於110年1月6日履行完成）；⑵109年度沙交簡字第889號判處有期徒刑3月確定。前開二案復經該院以109年度聲字第4393號裁定應執行有期徒刑5月，並於109年12月8日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是以該109年度聲字第4393號裁定前，被告所犯前開二罪，並無其中一罪所處之宣告刑已執行完畢之情形，揆諸前揭說明，被告須於該109年度聲字第4393號裁定所定之應執行刑執行完畢時，始謂各罪所處之刑均執行完畢。則被告為本案加重竊盜行為時，前開裁定所定之應執行刑既未尚執行完畢，自無累犯規定之適用，公訴意旨認本案被告構成累犯，容有誤會，附此敘明。
三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第3款、第38條之1第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告年富力強，並非無工作能力，竟不思循正途賺取所需，與「阿欽」共同攜帶兇器竊取他人財物，破壞他人對財產權之支配，危害社會治安，法治觀念淡薄；惟考量被告犯後坦承犯行，暨被告於原審自陳之教育智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷第157頁），及其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑8月。另說明沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。
查扣案之黑金盒裝豆干1盒、清漾花卉玻璃杯組1盒、不鏽鋼單柄好鍋1個、健達繽紛樂21包、白蘭氏雞精1盒、航海王藍芽音響1個、紫色金冠藍芽喇叭1個、紅色Rroda藍芽耳機1個、藍色BS-000藍芽喇叭1個、明日香公仔1盒、七龍珠公仔1盒及現金9,960元，為被告與「阿欽」本案所竊得之物，業據被告供明在卷（見偵卷第102頁、原審卷第145頁），除現金9,960元外，其餘物品均已合法發還楊哲瑋，有贓物認領保管單1紙附卷可憑（見偵卷第49頁），是就現金9,960元部分，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收外，其餘物品自不予宣告沒收及追徵。㈡刑法第38條第2項前段規定：
「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」。查被告供稱：扣案之斷線鉗1支、娃娃機共用鑰匙1支及黑色包1個都不是其帶去的，是「阿欽」的，「阿欽」用斷線鉗剪鎖頭，再拿娃娃機鑰匙去開機臺，偷完後就拿給其叫其放入袋子等語（見原審卷第145頁），而卷內亦無證據證明上開供犯罪所用之物為被告所有，故自無從對被告宣告沒收；至其他扣案物品，並無證據證明與本案有何關聯性，亦無從宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告上訴意旨雖謂：原審量刑過重，請求改判刑法第320條之普通竊盜罪及從輕量刑等語。經查：⑴本件被告所犯係刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，已如前述，被告請求改論以刑法第320條之普通竊盜罪，自無理由。又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴認原判決所量處之刑度過重，亦無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國111年6月7日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官廖家莉中華民國111年6月7日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。