裁判字號：最高法院101年台上字第2926號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二九二六號上訴人 邱堡琳
李韋勳 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十二月七日第二審判決（一○○年度上訴字第一六三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三七四○九、三七四一○號，九十九年度少連偵字第二一號，九十九年度偵字第七一二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。㈠、本件上訴人邱堡琳上訴意旨略稱：①、原判決認定改造之霰彈槍具有殺傷力，係以卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十九年一月二十一日刑鑑字第○九八○一八○四五五號鑑定書為據，依該鑑定書記載：改造霰彈槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍使用，認具殺傷力云云。惟上開扣案之霰彈槍未經實際試射，則該改造槍枝之機械性能如何？於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何？是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層？均有疑問，原判決遽認扣案之霰彈槍具有殺傷力，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。②、綜合邱堡琳於警詢及第一審準備程序所言，扣案之霰彈槍係綽號「 豆花 」之 黃麟凱 私自放在其父親鐵工廠之神明廳內，邱堡琳並不知情；另具有殺傷力之子彈係 楊駿昇 交付邱堡琳另一枝不具殺傷力之仿 貝瑞塔 手槍時，一併放置於袋內，邱堡琳於收受時，並未查看，亦不知悉。則邱堡琳對於扣案之槍、彈，主觀上既不知情，自無寄藏之故意，原判決認定邱堡琳共同寄藏槍枝及子彈云云，自有判決不適用法規之違法。③、邱堡琳於警詢之初及原審審理中均供稱扣案之具殺傷力之改造霰彈槍係來自綽號「豆花」之黃麟凱，而李韋勳於第一審時亦供稱見過黃麟凱持該把改造霰彈槍等語，則邱堡琳確有供出槍枝之來源。詎原審竟未加查證，遽以黃麟凱片面否認，而共同被告李韋勳之前於警詢、偵查時，亦未曾就此供述，而不予採認，容有應於審判期日調查之證據而未予調查之疏失。④、邱堡琳前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，原審仍維持第一審量處之刑期（有期徒刑三年十月），不無量刑過重，有違罪刑相當原則等語。㈡、上訴人李韋勳上訴意旨略以：
①、同邱堡琳上訴意旨①所載。②、李韋勳於警詢之初即已供出扣案具有殺傷力之槍、彈係邱堡琳所寄放等情，而邱堡琳亦因違反槍砲彈藥刀械管制條例而遭檢察官起訴在案，顯見李韋勳確有供出槍、彈之來源並因而查獲之具體事實，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑之規定，原審未予適用，自有判決不適用法則之違法。③、李韋勳關於本案相關事實已明確陳述，犯罪後態度尚可，原審維持第一審量處之刑期（有期徒刑三年八月），亦屬過重，有違罪刑相當原則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之共同寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，因而維持第一審為上訴人等科刑之判決（其中邱堡琳，共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣〈下同〉二十萬元、共同犯非法寄藏子彈罪部分，處有期徒刑六月，併科罰金三萬元；李韋勳共同犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，處有期徒刑三年四月，併科罰金十萬元、共同犯非法寄藏子彈罪部分，處有期徒刑六月，併科罰金三萬元）。係以：上訴人等之自白、刑事警察局九十九年一月二十一日刑鑑字第○九八○一八○四五五號鑑定書、一○○年六月三日刑鑑字第一○○○○七四二三七號函、第一審法院九十八年聲監字第二○三一號通訊監察書、九十八年十一月二十六日通訊監察譯文、第一審法院九十八年聲搜字第○○一九九七號搜索票、高雄縣政府（已改制為高雄市政府）警察局刑事警察大隊搜索筆錄暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍、彈相片等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。本件扣案之霰彈槍，經送刑事警察局鑑定，該局採取國內外槍枝鑑定領域共同認可之檢視法、性能檢測法鑑定完畢，確認扣案改造霰彈槍具殺傷力，有前揭鑑定書在卷可憑（見台灣高雄地方法院檢察署九十九年度少連偵字第二一號卷㈧第一六五頁）。該鑑定係由負責鑑定機關之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形，縱未試射，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。是原審縱未將扣案槍枝再為無益之試射鑑定，亦難謂有調查職權未盡之情形。上訴人等上訴意旨①之指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已於理由乙、五、㈡、㈢內說明，警方如何於本件搜索前，已因監聽結果，有相當事證得以掌握上訴人等擁有本件扣案具有殺傷力之槍、彈等事實，而非係經由李韋勳於警詢時之供述，始知上開槍、彈係源自邱堡琳等情；又邱堡琳雖供稱扣案之改造霰彈槍係來自綽號「豆花」之黃麟凱，然已為黃麟凱所否認，且並無其他積極證據，足資認定黃麟凱確有前揭犯行，而黃麟凱亦因罪嫌不足，為台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十九年度偵字第七一二九號為不起訴處分確定，已難認前開槍枝係源自黃麟凱等情。因而認上訴人等並無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑規定之適用。所為論斷，並無違誤，邱堡琳上訴意旨③、李韋勳上訴意旨②，係就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，均難認係適法上訴第三審之理由。㈢、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原判決以第一審分別審酌上訴人等均正值年輕力壯，不思依循正軌處事，違法受寄藏匿改造霰彈槍、制式子彈，對社會治安造成嚴重之潛在性威脅，且李韋勳前因公共危險案件，經判處拘役二十九日，素行非佳，邱堡琳則前未曾受拘役或有期徒刑以上刑之宣告，而邱堡琳、李韋勳於犯後均坦承大部分犯行，且其等寄藏槍、彈時間，均分別一年餘及僅數日，復均未持之另犯他罪，又其等於法院審理時，應訊態度均屬良好，及邱堡琳係直接自年籍姓名不詳成年人處取得本件改造霰彈槍、制式子彈，犯罪情節相對較李韋勳為重等一切情狀，認第一審分別量處如前述之刑，並無不妥，而予以維持。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。上訴人等上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自屬無據。至邱堡琳上訴意旨②，係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年六月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃正興
法官許錦印法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月十八日
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