裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第23號上訴人即被告 陳世杰 選任辯護人即法扶律師 趙培皓 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第883號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○同時犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，依刑法第55條想像競合犯之例，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力罪處斷，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，判處有期徒刑參年肆月，併科罰金新台幣（下同）5萬元，及就併科罰金刑諭知易服勞役折算之標準為1,000元折算1日，扣案之仿半自動手槍換裝金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），未試射之非制式子彈1顆均沒收。認事用法、量刑及沒收之宣告均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠依司法院釋字第775號解釋及最高法院判決意旨可知，法院
應審酌並說明依累犯規定加重之理由。然原判決僅稱「查本案被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用」等，其論述僅有結論，無事實根據、亦無審酌符合刑法第47條第1項規定加重之說理過程。原判決就此有理由不備及刑法累犯規定之違誤。
㈡被告前案所涉者係毒品危害防制條例之罪，與本案中所涉犯
之槍砲彈藥刀械管制條例之罪，二者罪質不同；而被告過往亦無涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄。又被告並非處心積慮取得之，乃因其友人 黃俊榮 過世之偶然因素，方起心動念，自友人黃俊榮原藏放處取得系爭搶枝，故即使未依刑法累犯規定加重被告之刑，亦足就被告本案犯行達到刑罰之預防或應報等目的。則是否有依刑法第47條規定加重其刑之必要，實有疑義。
㈢被告就本案事實已認罪，犯後態度良好，且其僅是出於好奇
及思慮未周而涉犯本案，然自始未曾使用系爭槍、彈從事不法行為，亦未曾試射系爭槍彈，其惡性尚非重大，對社會所生之危害非大。另被告固有上開前案紀錄，但與本案所犯之罪質不同，如經由本次審判後服刑進行矯治，日後應無再犯之疑慮。另被告國中肄業，已婚、育有3名未成年子女，現與年邁父母同住。原從事模板工作，每日薪資約1,600元至1,700元，需扶養子女及父母，經濟狀況不佳。故過長之刑期，確實會影響其家中生計，爰請審酌刑法第57條各款事由，予以從輕量刑云云。
三、經查：㈠關於累犯加重其刑部分：
１按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指
「構成累犯者，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑」，足見是否依累犯加重其最低本刑，並非以前案與本案之「罪質」是否相同，作為累犯加重之裁量要件，被告所辯其前案所涉毒品危害防制條例之罪，與本案所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，二者罪質不同；且被告前未有涉犯搶砲彈藥刀械管制條例之前案紀錄云云，指摘原判決關於累犯加重其刑之違誤，已無足取。
２被告前曾因販賣第一級毒品、轉讓毒品、偽證等案件，經法
院判處罪刑確定及執行完畢；復因施用毒品等案件，經原審以104年度審訴字第535號分別判處有期徒刑8月、4月確定，嗣經原審105年度聲字第820號定應執行有期徒刑11月確定，於106年3月3日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量被告前因上開毒品危害防制條例案件或偽證罪經科刑執行，仍未能產生警惕作用，再犯本件有期徒刑以上之罪，及被告雖未持系爭槍、彈為不法行為，但其持有槍、彈對社會、公眾之潛在危害甚大，依其行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，有必要加重嗣後再犯之本案刑度，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則。準此，依累犯之規定加重該罪最低本刑之結果，其所受之刑罰並無超過其所應負擔罪責之情形，另其人身自由亦無遭受過苛侵害之虞，而與憲法罪刑相當原則及比例原則無違，是依大法官會議釋字第775號解釋意旨，本件自得依累犯之規定加重其刑。原審因而依累犯規定加重其刑，縱理由稍有簡略，但係原審裁量職權之適法行使，尚難指有違反前述解釋意旨之違誤。上訴意旨，單純就原審科刑裁量權之適法行使，持憑己見主張其前案與本案罪質不同，且被告僅是好奇持槍、彈，並未持之為不法行為，本件不應依累犯加重其刑云云，尚無足採。
㈡復按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。茲查：原審審酌被告犯後坦承犯行之態度尚佳，及智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀（見附件乙、實體方面、二㈢），量處上開刑度，及就併科罰金刑諭知易服勞役折算之標準；復敘明扣案如原判決附表（下稱附表）編號1所示之槍枝1支及附表編號2所示之非制式子彈1顆，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。扣案如附表編號3所示之非制式子彈2顆，經試射擊發後，因不再具有子彈之功能，已均非違禁物，均不予宣告沒收。扣案如附表編號4所示之空包彈1顆，不具金屬彈頭，經鑑定後認不具殺傷力，亦不在被告被訴非法持有子彈之範圍內，自無庸為沒收之宣告。經核原審所為刑之量定，依上開說明，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則；另所為沒收之宣告亦為妥適。再者，參酌被告除構成累犯之前科外，另有其他前科紀錄，可見被告對刑法感應力薄弱；而被告所犯之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪為3年以上有期徒刑之罪，經依累犯規定加重其刑後，原審所量處之有期徒刑3年4月，及併科罰金之刑度，已在低度刑之刑，無再予減輕其刑之理由。是被告上訴所指摘各情，並無理由，應予駁回據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官盧建元中華民國109年2月26日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度訴字第883號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告甲○○男43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：0000000000號住臺南市○○區○○里0鄰○○00號另案在法務部矯正署臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人趙培皓律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度營偵字第1188號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一、二所示物品均沒收之。
事實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造槍枝與子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有改造手槍及子彈之犯意，於民國107年11月至12月間之某日，前往臺南市○○區○○橋橋墩下某處，自行取出其已歿友人黃俊榮所藏放如附表編號1所示改造手槍及如附表編號2至3所示非制式子彈後，隨即另行藏放於位於臺南市○○區0000000（000000000）電線桿左前方之果園內，而非法持有之。嗣於108年2月26日10時40分許，甲○○之友人 沈慶鐘 於另案為警查獲時據實向員警告知甲○○所為上開藏放槍彈情事，並帶同員警前往上開果園，當場扣得如附表編號1至3所示物品，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局白河分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告甲○○及其辯護人、檢察官於本院審理程序進行時，均不爭執前開言詞或書面陳述之證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，應視為已同意援引作為證據，又本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本案以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人沈慶鐘於警詢及偵查中證述之情節大致相符，且有現場蒐證照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，並有如附表編號1至3所示物品扣案可稽。又本案經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表編號1所示槍枝，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；如附表編號2至3所示之子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7MM金屬彈頭而成，其中採樣試射如附表編號3所示非制式子彈，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年4月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片附卷供參，足認被告前開任意性自白與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有槍彈之行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(二)被告前因施用毒品等案件，經本院以104年度審訴字第535號分別判處有期徒刑8月、4月確定，並經本院以105年度聲字第820號裁定應執行有期徒刑11月確定，甫於106年3月3日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護意旨固謂被告所犯前案多為違反毒品危害防制條例案件，與本案之罪質並非相同，似無依累犯規定加重其刑之必要等語。惟按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號、第976號、第1941號判決意旨參照）。查本案被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，是辯護意旨此部分所辯，並無可採。
(三)爰審酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，及其係國中肄業、入監前從事板模工作、已婚、育有3名未成年子女並由其配偶照顧之智識程度、經濟狀況等一切情況，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、扣案如附表編號1所示之槍枝1支及如附表編號2所示之非制式子彈1顆，均為違禁物，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。再者，扣案如附表編號3所示之非制式子彈2顆，經試射擊發後，因不再具有子彈之功能，已均非違禁物，爰均不予宣告沒收。又扣案如附表編號4所示之空包彈1顆，不具金屬彈頭，經鑑定後認不具殺傷力，亦不在被告被訴非法持有子彈之範圍內，自無由為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜玲偵查起訴，檢察官陳昆廷到庭執行職務。
中華民國108年12月4日
刑事第十五庭審判長法官蔡盈貞
法官黃鏡芳法官莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐慧琪中華民國108年12月4日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────────────┐│編號│項目│├──┼─────────────────────┤│1│仿半自動手槍換裝金屬槍管而成之改造手槍壹支│││（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）│├──┼─────────────────────┤│2│未試射之非制式子彈1顆│├──┼─────────────────────┤│3│已試射擊發之非制式子彈（現僅存彈殼）2顆│├──┼─────────────────────┤│4│空包彈1顆│└──┴─────────────────────┘