裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年簡上字第68號刑事判決
裁判日期：民國110年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度簡上字第68號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告徐品楨上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭中華民國110年1月18日109年度簡字第2576號第一審刑事簡易判決（追加起訴書案號：109年度毒偵字第1560號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認應以通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、追加起訴意旨略以：被告徐品楨基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年8月31日21時許，在其位於高雄市○○區○○路○○號5樓居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案於109年9月1日為警拘提，且對其採尿送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、檢察官上訴意旨略以：被告之前的施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院108年度簡字第909號、第1583號各判處有期徒刑3月確定，原審卻仍量處有期徒刑3月，而未提高刑度，似有未當等語。
三、本件原判決應撤銷且應為公訴不受理的理由：
（一）無法對被告施用第二級毒品罪嫌進行論罪科刑：
1、按毒品危害防制條例第20條、第23條已於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起生效施行。本次修正毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。也就是說除了檢察官優先適用毒品條例第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」，自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。準此，第20條第3項規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，如此才可以落實此次寬厚刑事政策之變革，此可參最高法院109年度台上字第3098號、第3135號、第3240號刑事判決、最高法院109年第3次刑事庭會議多數見解意旨，後因最高法院見解歧異，經大法庭裁定宣示後，而有最高法院109年度台上字第3826號判決可供參照，故此應屬實務目前確定見解。
2、而過去實務雖以「附命緩起訴」（舊毒品危害防制條例第24條第1項）後，5年內（新法修正為3年）再犯施用第一、二級毒品者，因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理，逕行提起公訴，無重為觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議）。但行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」，若未完成戒癮治療，即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之（最高法院109年度台非字第76、77號判決意旨參照），即無從起算該「3年」期間。依修正後毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘行為人前未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以處罰追訴，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理（參照最高法院109年度台上大字第3536號提案裁定之肯定說見解及撤銷提案裁定之理由），而此見解符合新修正毒品危害防制條例之精神，現行毒品危害防制條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，自應跳脫之前的見解，最大程度協助被告戒除毒癮，而非單純監禁。
3、經查：被告施用第二級毒品之犯行，經被告於警詢時坦承不諱，並有尿液採驗書、高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表（代號：湖109312）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：湖109312）等件在卷可稽（警卷第64頁至第66頁、偵卷第29頁），應可確認被告有公訴意旨所指之施用第二級毒品之犯行。
4、但被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以107年度毒偵字第2520號為附命緩起訴處分，緩起訴期間為1年，於107年9月7日確定在案，緩起訴期間自107年9月7日起至108年9月6日止，嗣因被告於該緩起訴處分期間內違背預防再犯所為之必要命令，經高雄地檢署檢察官以108年度撤緩字第96號撤銷上開緩起訴處分（公告之日為108年4月1日）確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及高雄地檢署108年度撤緩字第96號撤銷緩起訴處分書在卷可查，嗣後被告再施用毒品皆無受觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證。是被告於本案前，並未因施用毒品罪而接受觀察、勒戒或強制戒治之執行，另被告縱於本案前，曾經檢察官為上開附命緩起訴在案，但仍不是「觀察、勒戒或強制戒治」，況上開附命緩起訴亦經檢察官撤銷，被告既實際上並未完成戒癮治療，自不能等同「觀察、勒戒或強制戒治」已執行完畢，依據上開說明，不能直接論罪科刑，而應再進行觀察、勒戒。
（二）檢察官起訴之程式違背規定：
1、按起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第307條分別定有明文。
2、綜上所述，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，本件檢察官直接向本院追加起訴，其程序自屬違背規定，故不經言詞辯論，直接諭知不受理之判決。
四、又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第3款定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定；故管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，第二審法院認為上訴有理由或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段亦有明文。而原審未審酌前面所述之事項，未依刑事訴訟法第303條第1款規定自程序上為不受理之判決，反而直接諭知被告有罪之實體判決，不符合法律，檢察官提起上訴時雖未指摘此部分，但因「先程序後實體」，檢察官追加起訴程序已有違背，且無從補正，原判決自屬無可維持，應由本院合議庭將原判決撤銷改判，自為第一審判決，並依照依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定諭知不受理之判決，並不經言詞辯論為之。至於原判決就扣案毒品沒收銷燬、吸食器、殘渣袋沒收之部分，因為屬於被告施用第二級毒品的相關證物，此部分應一併撤銷，由檢察官另為適法的處理。當事人如不服此部分判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此指明。
五、至本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附命緩起訴，協助施用毒品者最大可能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜追加起訴並提起上訴。
中華民國110年3月23日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官黃逸寧法官黃志皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月23日
書記官曾小玲