臺灣新竹地方法院101年度簡上字第104號刑事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院101年簡上字第104號刑事判決

裁判日期：民國101年08月22日

裁判案由：賭博

臺灣新竹地方法院刑事判決101年度簡上字第104號上訴人即被告 楊文珠 上列上訴人因賭博案件，不服本院101年度竹北簡字第86號中華民國101年3月6日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第1074號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之單一包括犯意，自民國101年1月19日某時起迄同日18時50分許為警查獲止，在公眾得出入、由其配偶 呂學霖 所經營位於新竹縣○○鎮○○○路○○號之「億達輪胎行」，主持俗稱六合彩之賭博，並提供該處為賭博場所，供不特定人簽賭。其玩法為：以每星期二、四、六大陸香港地區六合彩券所開出之6個中獎號碼為核對號碼，下注方式有：「二星」者，每注新臺幣（下同）80元，任選1至49中2個號碼，若與上開6個核對號碼中之任2個號碼相符者即中獎，可得5,600元彩金；「三星」者，每注80元，任選1至49中3個號碼，若與上開6個核對號碼中之任3個號碼相符者即中獎，可得56,000元彩金；「四星」者，每注80元，任選1至49中4個號碼，若與上開6個核對號碼中之任4個號碼相符者即中獎，可得65萬元彩金；若均未猜中，則下注簽賭金額歸被告甲○○取得，以此方式聚集不特定多數人簽選下注、賭博財物而從中牟取利益。嗣於101年1月19日18時50分許，為警在上開處所當場查獲，並扣得六合彩簽單1張，因認被告甲○○涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博、第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例要旨）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照最高法院97年台上字第1011號判決要旨）。
再按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力有無之判斷：
(一)蒐證錄影光碟有證據能力：⑴按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當
時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年台上字第6153號、3854號判決可資參照）。
⑵本件蒐證錄影光碟係員警於搜索過程中使用錄影機，依機器
之功能攝錄實物形貌而形成之影像，且非以人之言詞或書面陳述為攝取內容並以該內容為證據，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當無傳聞法則適用之問題，該蒐證錄影光碟亦無違背法定程序取得之情事，並經本院於準備程序及審理時以播放設備顯示聲音、影像予以勘驗，且將該片蒐證錄影光碟提示予被告辨認，為有證據能力。
(二)被告於警詢及偵訊時之自白有證據能力：⑴按刑事訴訟新制為期嚴謹證據法則，改正已往過度重視被告
自白之流弊，乃刻意貶抑被告自白之地位，於刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，亦即被告之自白，必須具備任意性及確實性，始屬適格之證據，雖採正面肯定用語，卻以負面列舉並概括排除各種不適當情形示之；復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法」，然則非謂被告因此可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪。具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（有最高法院100年台上字第652號判決要旨可供參照）。而決定自白是否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思，綜合全部事實而為具體之判斷。
⑵本件被告雖抗辯因員警未經其同意即強行搜索，且在搜索時
以「再一次就麻煩了」、「我沒有針對全部還不好」、「再晚的話，要在地檢署等到明天天亮...妳不想回家過年嗎」、「我今天一定要送她」等語威脅，被告才依員警指示「照上一次說」，所為自白與事實不符，主張其於警詢及偵訊時之自白均無證據能力云云。惟查，本件經受命法官於準備程序勘驗搜索錄影光碟，實施搜索之員警即新竹縣警察局新埔分局東安派出所所長乙○○並未對被告稱：「再一次就麻煩了」（此句話係當日搜索完畢後，從路邊走進輪胎行欲向員警關說之男子所述，見簡上卷第23頁背面）、「我沒有針對全部還不好」或「我今天一定要送她」等語，又縱然員警乙○○確曾表示當日必須將被告移送法辦，亦僅係表達實施偵查之公務員依法追訴犯罪之意，自難認係脅迫，尚難遽謂被告於警詢或偵訊時之自白即欠缺任意性。其次，員警乙○○確於搜索完畢後請被告隨同至派出所，且對被告稱：「趕快去，還沒過年，這是法律問題」、「速去速回，再拖下去的話，你會入所喔，因為再晚的話，地檢署也是要休息，要等到明天喔，妳要等到天亮我才有辦法跟妳約喔，先留在拘留所，妳要快一點」等語（見簡上卷第23頁背面），員警乙○○已表明此係人犯移送流程之法律問題，敦請被告儘速配合至派出所接受詢問，且因搜索結束時已係當日晚間19時10分許，如再經警詢及地檢署偵訊，被告確有在地檢署或法院之拘留室過夜之可能性，自難認員警乙○○有何恐嚇或脅迫被告應自白之情事，亦難認係不正之方法施予被告心理壓力。再經本院於審理時將被告於警詢錄音之完整逐字勘驗筆錄提示予被告，被告亦確認確實為其當時接受警方詢問之內容無誤（見簡上卷第39、45至48頁背面），又員警乙○○雖於正式製作筆錄前有與被告談話，然觀其內容，員警乙○○係因被告本次犯行只遭警方扣得1張簽單而勸諭被告自白陳述犯罪之動機為情有可原，被告亦暸解並同意後，始陸續於警詢、偵訊過程中主動坦承犯罪之簽賭手法、彩金計算方式及動機，再依該扣案簽單所載，自行計算簽賭之支數與合計金額，依前開說明，員警乙○○此部分所為，主觀上並無不法存心，客觀上亦難認為失當，尚不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之，被告既係主動坦承犯罪經過且自行計算簽賭支數與金額，其於警詢與偵訊時之自白仍應認具任意性，此外，復有扣案簽單1張可佐（惟該扣案簽單因屬員警違法搜索扣押取得之物，應予排除，不得作為認定被告有罪之證據，見下述），其所為自白應與事實相符，為有證據能力，被告辯稱其警詢及偵訊時之自白無證據能力云云，不足採信。
(三)搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物六合彩簽單1張均無證據能力：
⑴按搜索，應用搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情
形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得以書面記載第128條第2項各款之事項，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票；除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第128條第1項、第128條之1第2項及第158條之4分別定有明文。次按，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（參照最高法院100年台上字第7112號判決要旨）。又刑事訴訟法而第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年台上字第4117號判決要旨參照）。另刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例要旨參照）。
⑵查本案卷內並無搜索票，證人即員警乙○○雖到庭證稱：在
實施搜索之前，有先以口頭詢問方式徵得被告之同意搜索等語（見簡上卷第36頁背面），惟經本院於準備程序及審理時勘驗搜索錄影光碟，證人乙○○於開始搜索之前，並未事先表明欲搜索之範圍、詢問被告可否由員警實施搜索，亦未當場將被告同意搜索之意旨記載於書面，而係直接在被告所經營輪胎行辦公室內，以右手搭被告右肩，邊找邊詢問被告「你的簽單呢？」等半推半就之方式開始搜索作為，自行動手搜索放置於輪胎行內辦公桌座位旁邊的灰色袋子、逕行拉開該辦公桌右側抽屜，且在跟隨被告進入廚房後，並未再徵詢被告同意，即兀自走向廚房隔壁、更內側之雜物間，直接叫喚被告進入，隨即在該雜物間之麻將桌上查扣本案之六合彩簽單1張，證人乙○○復證述：被告簽署之同意搜索書是在派出所做的（見簡上卷第22至24頁、第38頁背面）等情，均難謂證人乙○○所為已符合前揭「同意搜索」之要件，且當證人乙○○在輪胎行辦公室要求欲進入廚房時，被告起身之動作緩慢、神情猶豫，因見到證人乙○○斥責現場質疑警方有無搜索票之人後，被告始進入廚房，由此可知，被告之自主意志顯已為執行搜索之員警所屈服，雖事後於同意搜索書上簽名，仍難認其受搜索係出於自願性之同意。
⑶再者，依證人乙○○於本院審理時證稱：本件係接獲他人檢
舉被告從事六合彩簽賭，檢舉人已明確告知簽單係放在被告住處廚房的麻將桌上，經伊查詢，被告確有賭博前科，與檢舉內容相符，且本件案發地點在派出所之報案紀錄上有許多遭檢舉賭博之案件（見簡上卷第36、39頁）等情，縱如證人乙○○所述本案檢舉人不願製作檢舉筆錄，員警仍可憑先前之檢舉紀錄、被告之前科查詢結果、現場照片等文件，報請檢察官許可後，向法院申請核發搜索票，然證人乙○○竟疏未依法向本院提出申請，刻意便宜行事，且在欠缺任何緊急或不得已之情事下，復未遵循前述「同意搜索」之各項要件，非法搜索被告住處之廚房、雜物間等，侵害被告之隱私權與訴訟上權益，又被告自行依扣案六合彩簽單1張計算所得簽賭之支數為103支、總額僅8,240元，對社會秩序之危害並非甚鉅，本院審酌上情，認員警非法實施搜索、扣押所追求之公共利益與被告所受侵害之居住安寧與隱私權，不符合比例原則揭示之衡平性與最小侵害手段，本案之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物六合彩簽單1張均應予排除，為無證據能力。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，經排除搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物六合彩簽單1張等證據方法後，無非係以被告之自白及蒐證錄影光碟為其論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指上開犯行，辯稱：伊沒有做六合彩組頭，在警詢及偵訊時會自白，係因為快要過年，警察說趕快承認，配合簽一簽，以免在法院的拘留室過年，伊心理很慌，才會依照警察所教的內容陳述等語。
五、經查，被告確於警詢及偵訊時自白，明確交代其提供他人簽賭六合彩之動機、賭玩之手法、總計簽賭支數與金額等事項（見偵卷第8至11、27至28頁）。惟員警係未經被告之自願性同意而非法進入被告住處實施搜索、扣押，業如前述，且由蒐證錄影光碟之勘驗結果，可知被告於受搜索過程中，已不斷強調其沒有提供六合彩簽賭（見簡上卷第22頁背面至第23頁背面），又該蒐證錄影之內容僅是忠實紀錄員警實施搜索、扣押之經過，並無被告提供他人簽賭六合彩之具體行為，因此，尚不足以資為證明公訴人所指犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，無從補強被告之自白，使本院就犯罪事實獲得確信。申言之，本件公訴人提出之證據，有關被告之自白，依刑事訴訟法第156條第2項規定，不得作為有罪判決之唯一證據，而蒐證錄影光碟內容，縱與被告之自白相互利用，仍未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指普通賭博、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，應認為被告之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告無罪判決之諭知，以昭審慎。從而，被告上訴否認犯行，即非無理由，原審未及依被告所辯調查聲請簡易判決處刑書所載各項證據有無證據能力，而逕依聲請簡易判決處刑書所載各項證據判處被告罪刑，容有未洽，應由本院將原判決撤銷，另自為第一審判決而為無罪之諭知。
六、末按，對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有該法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點所明定。查本件雖係被告對於第一審之簡易判決處刑提起上訴，然本院既認應為無罪判決，即有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款所定之情形，依同法第452條之規定，自應由本院逕依通常程序將原判決撤銷，並自為第一審判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高上茹到庭執行職務。
中華民國101年8月22日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官林惠君法官梁智賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀。
上訴書狀應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
中華民國101年8月22日
書記官彭筠凱