裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1425號刑事判決
裁判日期：民國110年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1425號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第408號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除沒收外撤銷。
本件公訴不受理。
其他（沒收部分）上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國108年12月23日18時許，在其當時位於雲林縣○○鎮○○里○○000號居處，將海洛因及甲基安非他命一起置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年12月25日7時13分許，為警在上址執行搜索，扣得其持有如附表所示之物，且經其同意採尿送驗，檢出嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。
修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：
「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。另同條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。其理由略以：
（一）87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
（二）毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
（三）綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響等旨。（最高法院109年度台上大字第3826號裁定、109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、至於修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，另該條款之立法說明舉例略謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請云云。惟「起訴程序違背規定」既及於起訴後規定，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應保障起訴至審判中程序均合規定之當事人程序正義，一方面尊重檢察官選擇依聲請觀察、勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，另方面亦賦予施用毒品者於偵查中陳述適合之戒癮治療或戒毒處遇之機會，以保障病患型犯人之陳述權，始與落實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符；反之，倘依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察、勒戒等語，於第一審判處施用毒品罪刑而由被告上訴至第二審情形，此時倘依該說明舉例，由法院逕依職權定觀察、勒戒確定，如被告始再撤回上訴，則罪刑與觀察、勒戒皆須執行，無異二罰，縱可彼此折抵，然已使罪刑執行及觀察、勒戒處遇之目的混淆衝突，更與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的，扞挌不符；從而，前開依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察、勒戒等語，自非允當，不宜採用。
五、經查：
（一）被告於90年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度毒聲字第711號裁定觀察、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於91年2月22日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於91年2月25日以91年度毒偵緝字第31號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。
（二）檢察官起訴被告本案犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為時間係「108年12月23日18時許」，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放之日（即91年2月22日）之3年後，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不得逕行起訴，是以訴追條件仍有欠缺。
（三）本件雖在修正生效前之109年6月5日起訴繫屬法院，有法院收文章戳可參（見原審卷第25頁），但起訴後審判中已在109年7月15日修法生效，因法律修正之情事變更，起訴後發生訴追條件欠缺，致起訴程序違背規定，該程序違背規定之瑕疵，無從於審判中補正，法院應不能為實體審理及判決，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。
六、原判決於109年8月11日裁判時，依修正前毒品危害防制條例規定論處被告施用第一級毒品罪，固非無見；惟查：
（一）毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，於109年7月15日修正生效，因法律修正之情事變更，致訴追條件欠缺，本件起訴程序違背規定，原審未依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決，自有違誤。
（二）檢察官上訴意旨略以：本件被告同時施用海洛因及甲基安非他命1次之犯行，為其觀察勒戒執行完畢釋放後，已逾3年再犯施用第一、二級毒品罪行；復且，本案檢察官係於109年5月28日提起公訴，原審於109年8月11日始行審理完竣，依照前開規定、立法理由及會議結論，應依職權為觀察、勒戒之裁定，惟原審卻處上述之刑，應與109年7月15日所施行之新法有違。原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語；被告上訴意旨則以：原審量刑過重，希望考量其犯後態度良好，又罹患重大疾病，能從輕量刑，讓其早日回歸社會，照顧幼兒等語。經核：1、檢察官上訴意旨關於本案被告因距觀察、勒戒執行完畢釋放3年後再犯，適用新法結果，應有再受觀察、勒戒之機會乙節之論述，誠屬卓見，且經最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定揭示可按，目前司法實務已形成明確見解；2、惟是否宜由上訴審法院逕行依職權裁定觀察、勒戒乙節，尚未經最高法院大法庭表示見解，本院認為：其一，此種情形，除經最高法院109年度台上字第3826號判決揭明，為刑事訴訟法第303條第1款「起訴程序違背規定」及於起訴後規定，已論述如前；其次，除應尊重檢察官選擇依聲請觀察、勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，同時並應使施用毒品者有機會於偵查中陳述適合之戒癮治療或戒毒處遇之機會，以保障其陳述權，始與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察、勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的相符；因之，檢察官上訴請求由法院逕行依職權裁定觀察、勒戒；被告上訴請求重輕量刑，均無可採。
（三）依前說明，檢察官及被告之上訴雖無理由，然原判決既有前開起訴程序違背規定之違誤，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分撤銷，諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
七、駁回上訴（即沒收）部分
（一）沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。
（二）沒收為刑法所一定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，檢察官於起訴書業已載明聲請沒收附表所示之物品之旨，原審審理結果就沒收部分已說明其認定依據及沒收之法律規定為「按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號1之吸食器1組，為被告所有，並供其持以本件施用毒品所用，業據被告供陳在卷（見本院卷第74頁），爰依前開規定，宣告沒收之。至扣案如附表編號2之針筒2支及編號3之三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），業據被告陳明與本案施用毒品犯行無關，亦無證據足資認定係供被告本案犯罪所用之物，故不予宣告沒收。」，經核並無不合，原判決就此部分既無違誤，而檢察官及被告上訴範圍雖及於沒收部分，然其上訴理由未指摘及此，亦無併予撤銷改判之必要，原判決就此部分應予維持，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官黃瑞盛提起公訴、同署檢察官黃煥軒提起上訴。中華民國110年1月29日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官蔡廷宜法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑惠中華民國110年1月29日附表：扣案物編號名稱數量備註1吸食器1組109年度保管檢字第285號2針筒2支109年度保管檢字第285號3三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）109年度保管檢字第285號