臺灣彰化地方法院106年度訴字第809號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第809號刑事判決

裁判日期：民國106年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第809號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告郭獻駿選任辯護人梁家豪律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第689號），本院判決如下：
主文郭獻駿犯如附表一、二「主文」欄所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾伍年捌月。
犯罪事實
一、郭獻駿（綽號 阿駿 ）明知海 洛因 係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟為下列犯行：
㈠郭獻駿當時受雇賴 志賓 （綽號「 阿賓 」）經營之工程行擔任
鐵工師傅，竟與 賴志賓 共同基於販賣第一級毒品 海洛 因以圖營利之犯意聯絡，由賴志賓（賴志賓此部分所涉販賣第一級毒品犯行，業經本院另案以105年度訴字第222號判決判處罪刑確定）以其所有之行動電話（內裝賴志賓所有之0000-000-000號門號卡1張）及由郭獻駿以其所有之行動電話（內裝郭獻駿所有之0000-000-000號門號卡1張），以附表一「交易方式」欄所述方式，相互聯繫及與附表一所示購毒者游 惠雅 聯繫後，即推由郭獻駿出面於附表一所示交易時間、地點，以附表一所示交易方式，交付 海洛因 予 游惠 雅。郭獻駿即以上開方式，與賴志賓共同販賣第一級毒品海洛因予 游惠雅 1次（販毒金額、交易方式及賒欠價金情形，詳如附表一所示）。
㈡郭獻駿與賴志賓另起意共同基於無償轉讓第一級毒品海洛因
之犯意聯絡，由賴志賓以其所有之上開行動電話（內裝賴志賓所有上開門號卡1張），以附表二所示轉讓方式，與附表二所示之受讓者 劉建昇 聯繫無償轉讓海洛因之事宜後，即推由郭獻駿於附表二所示轉讓時間、地點，以附表二所示轉讓方式，將無償轉讓之海洛因交付予劉建昇。郭獻駿即以上開方式，與賴志賓共同無償轉讓第一級毒品海洛因予劉建昇1次（詳如附表二所示）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人賴志賓、游惠雅、劉建昇之偵訊筆錄，均具有證據能力：
㈠按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上
屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。職是，主張被告以外之人於偵查中已具結之證述無證據能力之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形，負舉證責任，始得主張其無證據能力。又所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否有「顯不可信」，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。次按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，然事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力而禁止證據之使用。
㈡查證人賴志賓、游惠雅、劉建昇於偵訊中已具結之證詞，查
無證據顯示檢察官對渠等訊問時，有違法取供、不當訊問致渠等供述非出於任意或真意之情形，被告及其辯護人亦未提出任何證據足認該等證人於偵訊之證述有何顯不可信的外部狀況，且證人賴志賓、游惠雅已於本院審理時到庭，經被告及其辯護人行使其詰問權；證人劉建昇則於本院審理前之民國105年5月20日在本案偵查作證後即已死亡，有臺灣彰化地方法院檢察署相驗屍體證明書、劉建昇戶籍資料在卷可參（偵689號卷第41頁、本院卷第103頁），客觀上已無從令渠接受被告及其辯護人之詰問；惟本院業均依法定調查證據程序，將證人賴志賓、游惠雅、劉建昇已具結之偵訊筆錄，向被告及其辯護人逐一提示，供其等閱覽及告以要旨，以讓其等表示意見，是尚難認證人賴志賓、游惠雅、劉建昇已具結之偵訊證述有何顯不可信之情況。揆諸前揭法條、判決要旨及說明， 應認渠 等偵訊之證述，均具有證據能力。被告及其辯護人 以渠 等偵訊已具結之證述未經被告反對詰問，而主張無證據能力云云，要無可採。
二、本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之其餘供述及非供述證據，被告及其辯護人均同意證據能力（本院卷第26頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力，茲不就此無爭議部分贅予說明關於證據能力之其他意見。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固承認及未爭執賴志賓所涉犯罪事實欄一㈠（即附表一所示該次）所述該次販毒犯行及犯罪事實欄一㈡（即附表二所示該次）所述該次無償轉讓毒品犯行，業經本院另案以105年度訴字第222號判決判處罪刑確定；及被告綽號「阿駿」，0000-000-000號行動電話為其所有並使用，其案發當時在賴志賓經營之工程行擔任鐵工師傅，並有於附表一所示交易時間、地點，與附表一所示購毒者游惠雅見面；其有於附表二所示轉讓時間之當日晚上7點多後某時，至附表二所示轉讓地點，探望當時住院中之附表二所示受讓者劉建昇等事實，然矢口否認涉有被訴之販毒及轉讓毒品犯行，辯稱：犯罪事實欄一㈠該次（即附表一該次），是賴志賓叫伊開車載 蔡宗孝 去該地點牽車，游惠雅在那裡是要找蔡宗孝買毒品，不是要找伊買；犯罪事實欄一㈡該次（即附表二該次），伊當天晚上去醫院探望劉建昇，並未交付毒品給他云云。
二、經查：上揭被告承認及不爭執之事實，核與證人賴志賓、游惠雅及劉建昇於偵訊證述之情節大致相符，並有本院105年度訴字第222號判決、賴志賓及游惠雅、劉建昇之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，均可認定。
三、被告雖以前揭情詞置辯，然查：㈠就犯罪事實欄一㈠所示該次販賣海洛因之犯行：
1.被告有為犯罪事實欄一㈠所述與賴志賓共同販賣毒品海洛因之犯罪事實（即附表一所示犯行），業據①證人賴志賓於偵訊證稱：105年3月20日我有賣海洛因給游惠雅，游惠雅先欠款。（問：你曾指示阿駿拿海洛因新臺幣（下同）500元的份量去交給游惠雅，阿駿是否知道他是拿海洛因交給游惠雅？）知道...是「阿駿」拿去的。（問：根據本院105年度訴字第222號判決書附表一編號10，購毒者游惠雅於105年3月20日凌晨0時《按：即為凌晨12時》54分49秒，以0000-000-000傳簡訊至你持用的0000-000-000電話門號，欲向你購買海洛因，你即聯絡郭獻駿前往員林市○○路與雙平路的土地公廟前，販賣海洛因給游惠雅，得款500元，是否有這件事？）有，當時郭獻駿在我位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○號2樓的租屋處聊天，他是我僱用的鐵工，游惠雅傳簡訊給我之前，我說是游惠雅要買毒品的，郭獻駿主動跟我說他要送過去給游惠雅，郭獻駿知道他送給游惠雅的東西是海洛因，是郭獻駿主動問我說對方是誰，是要海洛因還是要安非也命，我說是海洛因，我將海洛因拿給郭獻駿，該次游惠雅賒帳。（問：《提示警卷第137頁反面》游惠雅於105年3月20日凌晨2時21分57秒，傳簡訊給你說「幹，就跟你說不要借別人之手，有跟沒拿有什麼查別《應為『差別』之誤，下同》」，是什麼意思？）可能郭獻駿有從中拿走一些海洛因，然後摻入其他東西，成分不足，所以游惠雅才傳簡訊跟我抱怨等語（偵3618號影卷第252、255頁、偵689號卷第61至62頁反面）；②證人賴志賓於本院審理證稱：我賣毒品給游惠雅那次，我沒有親自拿，是「阿駿」拿過去的。（問：《提示偵卷第3618號第47頁編號6之105年3月20日凌晨2點6分5秒，0000-000-000號電話與0000-000-000號電話之譯文》你說你有跟游惠雅交易過，你剛剛說是「阿駿」拿給他，只有他自己1個人去嗎？）中間過程，我不曉得，因為我在家裡...當天我是叫「阿駿」拿去的，至於他之後這段期間有沒有跟蔡宗孝碰面一起去，那我就不曉得，我自己是沒有叫蔡宗孝跟著郭獻駿去...0000-000-000是我使用的電話，講電話是游惠雅跟我講電話...是「阿駿」他到的時候打回來給我，說游惠雅要賒帳，說明天幾點才要拿過來。（問：《提示偵卷第3618號第47頁編號7之105年3月20日凌晨2點21分57秒，0000-000-000號電話與0000-000-000號電話之譯文》這是誰跟誰的簡訊？）我跟游惠雅，是游惠雅打給我的簡訊，游惠雅簡訊稱「幹，就跟你說不要借別人之手，有拿跟沒拿有何查別」的意思是說借郭獻駿的手，經過他的手又被稀釋了的意思等語（本院卷第147頁反面至149頁反面）；③證人游惠雅於偵訊證述：我有施用海洛因，我的海洛因來源是跟綽號「阿賓」的人（按：即賴志賓，下同）購買的。（問：《提示0000-000-000號電話於105年3月20日2時6分5秒，與0000-000-000號〈偵訊筆錄誤載為0000-000-000號〉電話之通訊內容》這通是何意？）我跟賴志賓買500元海洛因，他叫1位小弟拿過來，在中山路與雙平路交叉口的土地公廟交易。（問：為何通話譯文中，賴志賓說「你問她要拿多少」，妳稱1張，是不是1千元的意思？）因為我前幾天有跟「阿賓」借500元現金，我叫他小弟明天去我公司跟我收1千元，所以才跟「阿賓」說1張...「阿駿」拿給我1小包海洛因，我先欠著，叫「阿駿」到我公司去拿1千元，但隔天「阿駿」沒有跟我收錢，「阿賓」有傳簡訊跟我說要去跟我收錢，但他沒有來收錢。（問：《提示0000-000-000號電話於105年3月20日凌晨2時21分57秒、凌晨2時23分4秒、凌晨2時25分17秒、凌晨2時26分46秒、凌晨2時31分55秒、凌晨2時37分13秒，與0000-000-000號電話傳送簡訊之內容》這幾通簡訊是何意？）第1通簡訊是我傳送給賴志賓，我說「就跟你說不要借別人之手」，是因為他叫「阿駿」拿海洛因給我，「阿駿」經手後，海洛因只剩一點點。第3通「阿賓」回我「你沒別的方法嗎」，意思是說我在騙他。（問：《提示0000-000-000號電話於105年3月20日晚上11時51分12秒，與0000-000-000號電話傳送簡訊之內容）這通簡訊是何意？）是「阿賓」傳簡訊給我說要跟我拿前次賣給我海洛因的錢，但他還是沒有去跟我拿錢等語（偵3618號影卷第55頁反面至56頁）；④證人游惠雅於本院審理證述：我向賴志賓買過毒品。（問：《提示偵3618號卷第47頁編號6，0000-000-000號電話於105年3月20日2時6分5秒，與0000-000-000號之警方監聽譯文》請妳看一下內容）有這個電話...那時候好像是約在土地公廟，我跟賴志賓講電話，不是用我的手機，我跟他講說我要跟他拿500元的量，但是叫他隔天去我公司跟我收錢，他隔天沒有去跟我拿錢，到現在我都還沒有付他錢。那天我到那邊，對方下來1個男的，是該男的將手機交給我，讓我跟賴志賓聯絡...該男的下來跟我講了之後，發現我沒有帶錢，他才打電話跟賴志賓聯絡，剛開始是該男與賴志賓講電話，是他跟賴志賓講「她說叫我明天下午5點去跟她收」...後來通話內容「你叫她聽」，我就拿過來說「喂」，就變成我跟賴志賓講電話，再來講一講，我跟賴志賓說我不會騙你啦等等，其中通話內容「拿多少你知道吧」這個就是剛才拿電話給我的該男的開始又跟賴志賓在講話，該男的還有問我要多少，我說要1張，就是在講交易，整個對話過程中，只有我跟該男的跟賴志賓講話，沒有第三人講電話。我所以說該男的叫「阿駿」，是聽賴志賓說的，因為那天本來是賴志賓要拿給我，但賴志賓跟我說要叫1個小弟「阿駿」拿給我。（問：《提示0000-000-000號電話於105年3月20日凌晨2時21分57秒簡訊內容》這通簡訊是妳傳的嗎？）是，0000-000-000是我的電話，0000-000-000是賴志賓的電話，簡訊意思是叫他不要借別人之手，不喜歡這樣子，因我當天拿到的東西比平常還少，是不好的海洛因等語（本院卷第153頁反面至158頁）。
2.經核證人賴志賓、游惠雅上開所證大致相符，並與下述通訊監察譯文內容相吻合（偵3618號影卷第47頁反面至48頁），且下述第①通之通訊內容光碟並經本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄附卷可參（本院卷第183至184頁）：
①證人賴志賓以其0000-000-000號電話，於105年3月20日凌
晨2時6分5秒許，與當時持用0000-000-000號電話之人（即游惠雅及某個男子，該名男子下稱：B男）通話之譯文：
賴志賓：喂。
B男：他說明天5點說我們過去跟他收啦。
賴志賓：5點怎樣？B男：叫我們去跟他拿啦。
游惠雅：去公司收啦。
賴志賓：明天何時5點去公司收？B男：明天。
游惠雅：5點。
B男：5點。
游惠雅：我5點上班。
賴志賓：你叫他聽。
B男：下午5點。
游惠雅：嗯啦（背景聲音）。
賴志賓：你叫她聽。
（換游惠雅接聽電話）游惠雅：喂。
賴志賓：嗯，你現在說怎樣？游惠雅：喂。
賴志賓：你說怎樣？游惠雅：喂，你明天5點進公司幫我拿啦。
賴志賓：是怎樣要這樣？游惠雅：嗯啦，我明天5點才有匯錢進來啦。
賴志賓：機歪啦，現在你就變成又。
游惠雅：不會跟你騙啦，叫你去公司跟我收，我甘會騙你
？蛤？賴志賓：妳實在吼妳。
游惠雅：好不好啦。
賴志賓：都要這樣吼，妳啊。
游惠雅：好啦，啊就怕他就說明天5點，我甘會騙你，才會叫你進去公司幫我拿。
賴志賓：好啦。
游惠雅：好啦。
賴志賓：拿多少你知道吼？（換B男接聽電話）B男：喂。
賴志賓：你跟她說拿多少，你跟她問拿多少？B男：拿多少？游惠雅：1張（背景聲音）。
B男：1張。
賴志賓：1張。
B男：嗯。
賴志賓：你說今天下午欠的，下午的呢？B男：啊下午的呢？游惠雅：啊，連下午的（背景聲音）。
B男：連下午的。
賴志賓：好了。
游惠雅：5點去公司跟我拿（背景聲音）。
B男：好。
賴志賓：好啦好啦。
B男：好好。
B男：你要多少？游惠雅：1張（背景聲音）。
②證人賴志賓以其0000-000-000號電話，於105年3月20日下
列時間，接收自證人游惠雅以0000-000-000號電話所發之簡訊譯文：
105年3月20日凌晨0時（即凌晨12時）54分49秒許（此通簡訊係在上開第①通通話之前）：
游惠雅簡訊：還在嗎？105年3月20日凌晨2時21分57秒許：
游惠雅簡訊：幹，就跟你說不要借別人之手，有拿跟沒拿有什麼查別。
105年3月20日凌晨2時23分4秒許：
游惠雅簡訊：還是你故意捉弄我。
105年3月20日凌晨2時26分46秒許：
游惠雅簡訊：算了，明天我還是會給你，只是真賭爛。
105年3月20日凌晨2時37分13秒許：
游惠雅簡訊：哪怎說，我不會無聊到有效說無效，反正現在說什麼你也不信，就算發誓了你會信嗎？算了，無言。③證人賴志賓以其0000-000-000號電話，於105年3月20日下
列時間，發至證人游惠雅持用之0000-000-000號電話之簡訊譯文：
105年3月20日凌晨2時25分17秒許：
賴志賓簡訊：你沒別的方法嗎。
105年3月20日凌晨2時31分55秒許：
賴志賓簡訊：那不用還，告訴你借他的手只有不到1分鍾（按：應為「鐘」之誤），我還看這呢!那也是我做的事。
3.審諸證人賴志賓、游惠雅上開所證互核大致相符，佐以上開通訊監察譯文內容，可知證人賴志賓於附表一販賣海洛因予游惠雅該次，並未親自出面交付海洛因予游惠雅，乃尚有共犯B男，賴志賓係叫B男前往與游惠雅交易；參以上開第①通游惠雅當時使用以與賴志賓聯繫之0000-000-000號行動電話係被告所有，此經被告陳述在卷，並有該電話基本申設資料在卷可參（警卷第57頁），被告並自承當時係其將該電話借給游惠雅使用與賴志賓通話，借完之後，游惠雅就馬上將電話歸還給其之情（本院卷第119頁反面至120頁），堪認被告即係B男無誤，且因證人賴志賓該次叫被告出面交付海洛因予證人游惠雅，嗣證人游惠雅因不滿該次交易之海洛因品質，始發簡訊給賴志賓抱怨賴志賓該次假他人（即被告）之手交付海洛因之事，應可認定。證人賴志賓、游惠雅上開所證，應可採認。
4.被告雖否認其係B男，辯稱：該次是蔡宗孝與游惠雅交易海洛因的，不是我，我只是開車載蔡宗孝去現場，是賴志賓叫蔡宗孝去交易的云云。然查，證人蔡宗孝於本院否認其有與游惠雅碰面及交易，渠證稱：該次被告開車載我到那裡牽車後，我就離開等語，且經本院於被告及證人蔡宗孝在場時，當庭勘驗上開第①通之通訊內容光碟，B男聲音核與證人蔡宗孝之聲音並不相像，此經被告自承在卷（本院卷185頁反面至187頁），證人蔡宗孝也否認渠係B男；復經本院令被告與證人蔡宗孝當庭對質，被告乃稱：除游惠雅外，當時僅有其與蔡宗孝，並無其他人，B男的聲音不像蔡宗孝（本院卷第119頁反面至12頁、185頁反面至187頁）；佐以上開第①通證人游惠雅與賴志賓通話使用之行動電話係由被告當場借給證人游惠雅使用與賴志賓通話，如前所述，及證人游惠雅於本院審理證稱：上開第①通通話僅有渠、賴志賓及B男講到電話，並無第三人等情（本院卷第155頁反面），在在顯示B男即為被告，此次乃係由被告出面與游惠雅交易而交付海洛因予游惠雅，殆無疑義。被告所辯，要屬事後卸責之詞，委無可採。
5.又查，證人賴志賓、游惠雅上開所證不僅互核大致相符，並與上開通訊監察譯文內容吻合，且渠等與被告間也無何恩怨、糾紛，證詞並均經具結在卷，當無構詞誣陷、得罪被告，徒陷自己被追訴以偽證罪之必要。況賴志賓此次販賣海洛因予游惠雅之犯行，業經本院另案判處罪刑確定，已如前述，渠構詞陷害被告，對於自身應負擔之刑罰亦無益處，尚無胡亂指證被告之動機及理由。參以被告自承其在賴志賓經營之工程行擔任鐵工師傅，賴志賓的工作主要都是靠其在做（警卷32頁反面至33頁、本院卷第191頁反面至192頁），可知賴志賓平常極其仰賴被告；稽之證人賴志賓於本院所證：我賣毒品給他人，有些是由在我那邊做比較久，跟我比較熟的人幫我拿出去，被告在我那裡做鐵工，若有比較少的工作，就是我們兩個去。我們那裡只有1個人（綽號）叫「阿駿」，就是被告，在工程行與我比較熟的人是被告等語（本院卷第
147、151頁），則賴志賓因信任被告，於附表一所示該次交易，委由被告出面與證人游惠雅交易，亦符事理可信。
6.此外，復有本院通訊監察書3份（監察電話：0000-000-000號，監察期間自105年1月7日至同年4月3日）、0000-000-000號及0000-000-000號、0000-000000號電話之申設資料、賴志賓當時承租房屋（位於彰化縣○○市○○路○段○○○巷○號2樓）及其前之土地公廟照片（警卷第2、6、8、24、57、96至97、136頁）在卷可參。堪認被告前揭就犯罪事實欄一㈠該次犯行（即附表一所示該次犯行）所辯，要無可採。
7.按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。查被告及賴志賓共同販賣海洛因予游惠雅，其等與游惠雅均非至親好友，亦無特殊情況發生（特殊情況諸如：依卷附賴志賓與劉建昇下述簡訊譯文內容，可知賴志賓乃視自己為劉建昇之大哥，其會與被告共同無償轉讓海洛因予劉建昇《此部分認定理由，詳下述》，係因當時劉建昇生病住院之特殊情況），且購入毒品乃需付出鉅資，不無成本壓力，倘若無利可圖，賴志賓及被告應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為無償轉讓或以原價量出售海洛因給游惠雅之可能。堪認賴志賓及被告本案共同販賣海洛因予游惠雅，主觀上當有營利之意圖，亦可認定。
8.又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入賣出，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，應論以共同正犯，而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。查被告雖係受賴志賓之託，前往與游惠雅交易海洛因，然其顯已有與游惠雅談及交易之數量金額（此由上開第①通通話譯文，可得而知），且為交付海洛因等販賣要件之行為，足認其係以自己犯罪之意思，參與本案販毒犯行，並實際擔負分工，而與賴志賓有犯意聯絡及行為分擔，依照前揭判決要旨，自應與賴志賓共同擔負販賣毒品海洛因之罪責，而論以共同正犯。
9.綜上所陳，堪認被告就犯罪事實欄一㈠該次與賴志賓共同販賣海洛因予游惠雅之犯行，已足認定，事證明確，應依法論科。
㈡就犯罪事實欄一㈡所示該次轉讓海洛因之犯行：
1.被告有為犯罪事實欄一㈡所述與賴志賓共同轉讓毒品海洛因之犯罪事實（即附表二所示犯行），業據①證人賴志賓於偵訊證稱：（問：根據本院105年度訴字第222號判決書附表四編號3，劉建昇於105年3月30日上午11時24分11秒至同日下午3時53分30秒，以0000-000-000與你持用的0000-000-000電話門號互傳簡訊《提示警卷第59頁》，欲向你討海洛因，你即聯絡郭獻駿前往臺中市梧棲區童綜合醫院，交付海洛因給劉建昇，是否有這件事？）有，當天郭獻駿也是在我租屋處坐，是郭獻駿主動說要拿海洛因去給劉建昇，他順便也要去看劉建昇，我本來說我沒法跑那麼遠，是郭獻駿主動說要去的，他跟我聊天時，我有跟郭獻駿說劉建昇傳簡訊要跟我討紅包，郭獻駿說那個紅包的意思是指海洛因，所以郭獻駿就主動說要拿海洛因去給劉建昇，順便看他等語（偵689號卷第62頁反面）；②證人賴志賓於本院審理證稱：那天（指105年3月30日）「阿駿」剛好要去看劉建昇，劉建昇因為開刀，要去醫院，之前就一直跟我要紅包，要海洛因，一直打來，我沒辦法跑那麼遠，「阿駿」知道，剛好要去看劉建昇，說他晚一點要去，我拜託「阿駿」帶過去，他知道是海洛因，該次他沒有販賣給劉建昇等語（本院卷第150至151頁）；③證人劉建昇於偵訊證稱：（問：《提示105年3月30日上午11時24分11秒、下午2時17分8秒、下午2時20分41秒、下午2時37分4秒、下午2時37分51秒、下午2時40分54秒、下午2時46分28秒、下午3時45分21秒、下午3時53分30秒、下午3時55分57秒，你使用0000-000-000與賴志賓0000-000-000號電話之簡訊譯文》）這幾通簡訊是何意？）我傳簡訊是要向賴志賓討紅包，因為人家說開刀要討紅包，比較吉利，結果賴志賓最後叫「阿駿」拿海洛因去給我，當天晚上7點多，「阿駿」拿約500元量的海洛因去童綜合醫院給我，沒有跟我收錢。（問：《提示劉建昇105年4月14日調查筆錄後附之指認犯罪嫌疑人紀錄表》）阿駿是編號幾？）編號4號（按：即被告），「阿駿」在賴志賓開設的工程行上班等語明確，並有指認犯罪嫌疑人在卷可佐（偵3618號影卷第304頁反面、警卷第83頁）。
2.且證人賴志賓以其0000-000-000號電話，於105年3月30日下列時間，與證人劉建昇持用之0000-000-000號電話相互間，有以下通訊監察之簡訊譯文（A為證人賴志賓。B為證人劉建昇）：
①105年3月30日上午11時24分11秒許：
B簡訊：大哥我禮拜五要開刀。
②105年3月30日下午2時17分8秒許：
A簡訊：昨天不是叫你來拿紅包。
③105年3月30日下午2時20分41秒許：
B簡訊：大哥最（按：應為「昨」之誤）天來不及，今天我
有拜託人過去，那我人再（按：應為「在」之誤）醫院，禮拜五早上8點要開刀，謝謝大哥。
④105年3月30日下午2時37分4秒許：
A簡訊：你叫誰來那。
⑤105年3月30日下午2時37分51秒許：
B簡訊： 阿俊 。
⑥105年3月30日下午2時40分54秒許：
A簡訊:你換七八糟，你自己不是跑去找蕃薯。
⑦105年3月30日下午2時46分28秒許：
B簡訊：大哥，不是，我那天是機車壞掉，在員林剛好與到
（按：應為「遇到」之誤）「阿俊」，順便叫他再
（按：應為「載」之誤）我回家，早上再叫「阿俊」再(按：應為「載」之誤)我過去員林，我重(按：應為「從」之誤)來沒找過翻屬，是「阿俊」說他住再(按:應為「在」之誤)那邊，叫我下去找。
⑧105年3月30日下午3時45分21秒許：
A簡訊：你是笨蛋，也不想想自己與他是什麼交情，要到人家找人，也不想想。
⑨105年3月30日下午3時53分30秒許：
A簡訊：你要圓的，我沒有，我有拿個紅包給你。
⑩105年3月30日上午3時55分57秒許：
A簡訊：你有什麼事，就是找阿駿。不知誰才是你大哥。
3.經核證人賴志賓、劉建昇上開所證大致相符，並與上開簡訊譯文內容相合（偵3618號影卷第277頁至277-1頁）。經對照上開簡訊譯文及證人賴志賓、劉建昇上開所證，可知證人劉建昇向證人賴志賓討要之「紅包」即為海洛因，賴志賓於簡訊中，並明確告知劉建昇要叫當時在賴志賓租屋處之「阿駿」代為拿給劉建昇，而此也與被告於本院自承其當日晚上7點多，原來在證人賴志賓之租屋處，之後前往醫院探望劉建昇之行蹤相吻合（本院卷第119頁反面）。並審酌郭獻駿當時係賴志賓信任、仰賴之人，已如前述，則賴志賓將海洛因交給 渠信賴 之被告於探望劉建昇時，代為轉交給劉建昇，亦符常情可信。
4.又查，證人賴志賓係於105年4月13日下午1時餘許，即為警拘提，隨即於同日晚上9時餘許，被送至臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）接受偵訊；而證人劉建昇則係在105年4月14日下午5時餘許，始至彰化地檢接受偵訊，此參諸卷附本院另案105年度訴字第222號判決、及證人賴志賓、劉建昇之偵訊筆錄上所載時間可明。則證人賴志賓、劉建昇接受上開偵訊時，顯未彼此碰面，是若非確有其事，渠等豈能就此次賴志賓係委由被告至醫院轉交海洛因給劉建昇之情節，證述明確並相符！再者，劉建昇之弟弟即證人 劉建甫 於本院復證述：當時我哥哥劉建昇住院，我一起住在醫院照顧他，被告有至醫院看我哥哥1次（意指105年3月30日該次）。
我知道我哥哥有在施用海洛因，我以前就看過他施用海洛因的樣子，他施用海洛因後，精神會不一樣，被告那次到醫院看我哥哥離開之後，我沒有看到我哥哥劉建昇施用海洛因，但他好像有施用，因為他有時候精神會不一樣，呈現像施用海洛因的樣子，精神會恍惚、恍神，約是在被告看他隔天就有這種情形等語（本院卷第136、142頁反面至143頁）。益徵證人賴志賓、劉建昇上開所證，並非子虛，足可憑採。
5.至被告雖辯稱：劉建昇於105年3月30日之後約3、4天，曾說賴志賓害他得愛滋病，他人不舒服，叫我拿海洛因去救他，我說我沒有，要就去找賴志賓，他就回我要死一起死（意指：劉建昇因被告不提供渠海洛因，始不實指證被告轉讓海洛因）云云。然查，被告自警詢、偵訊至本院第1次準備程序時均未提及此情，其於警詢更稱與劉建昇並無仇怨（偵689號卷第88頁）；證人劉建甫亦到庭證稱並未聽聞其兄劉建昇有如上抱怨被告之情（本院卷第144頁反面），是尚難認被告所辯為真，況若真如被告所辯劉建昇有染病，然劉建昇聲稱害渠染病者乃係賴志賓，並非被告，被告當時僅是現實上無海洛因可提供予劉建昇施用，劉建昇亦無必要僅因此，即對曾關心並親自前往探望渠之被告攀誣以轉讓海洛因之必要。堪認被告所辯，要屬無稽。
6.另查被告雖係受賴志賓之託，將毒品海洛因拿給劉建昇，然其交付毒品之行為，顯已參與轉讓毒品之重要構成要件行為，堪認其與賴志賓就此有犯意聯絡及行為分擔，自應與賴志賓共同擔負轉讓毒品海洛因之罪責，而論以共同正犯。
7.此外，復有前揭卷附本院通訊監察書3張（監察電話：0000-000-000號，監察期間自105年1月7日至同年4月3日）、0000-000-000號及0000-000-000號電話之申設資料（警卷第2、6、8、101頁）在卷可參。綜上所陳，堪認被告前揭就犯罪事實欄一㈡該次犯行（即附表二該次犯行）所辯，均無可採，其該次與賴志賓共同轉讓毒品海洛因予劉建昇之犯行，堪予認定，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。又按刑事法上之販賣行為，係以營利為目的，所謂賣出，應以標的物已否交付為
斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪（最高法院101年度台上字第3074號判決意旨參照）。查被告本案與賴志賓共同販賣海洛因給游惠雅，雖讓游惠雅賒欠價金，但被告既已交付海洛因給游惠雅，依上開說明，自屬販賣既遂。是核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為上開販賣、轉讓而分別持有第一級毒品之低度行為，皆各自為嗣後之販賣、轉讓等高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄一㈠㈡之犯行，分別與賴志賓有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告就犯罪事實一㈠㈡犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查本院考量被告販賣第一級毒品海洛因之次數僅1次，價格僅500元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團係屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑的最低刑度，實屬失之過苛而不盡情理，不免給人有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是認被告本案就販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，就此部分（即犯罪事實欄一㈠所示犯行），酌量減輕其刑。至被告所為本案轉讓海洛因之犯行，審酌立法者已就此種犯罪類型，明定法定刑為「1年以上，7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，而給法院一定刑度區間以考量各種情況予以科刑，是尚難認被告就此部分所犯有何宣告法定最低度刑後仍嫌過重、客觀上足以引起一般人同情之情形，其此部分所為，自無依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因成癮後戒斷
不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，政府三令五申禁絕毒品流通，竟仍予販賣及轉讓，所為應予嚴懲，並考量其犯罪動機、手段、目的、犯罪所生危害、犯後態度、所為販賣及轉讓毒品之數量、次數、對象及金額及在本案共同販賣、轉讓犯行中所擔任之角色，暨其自陳高職畢業，具搭蓋鐵皮屋之師傅級技術，已離婚，入監前與父母同住於自己家之房屋及受僱他人搭蓋鐵皮屋，月收入約3萬初至4萬元左右，尚有車貸之債務9萬多元，並無其他負債等情之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
五、按刑法第38條以後關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，可知關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈠未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含內裝之0000-000-000號
門號卡1張），為賴志賓所有，此經被告及證人賴志賓陳述在卷，乃係供被告與賴志賓共同犯犯罪事實欄一㈠㈡犯行所用以聯絡之工具，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含內裝之0000-000-000號
門號卡1張），為被告所有，此經被告供陳在卷，並有該電話申設資料在卷可參（警卷第57頁），乃係供被告與賴志賓共同犯犯罪事實一㈠犯行所用以聯絡之工具，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另查，被告與賴志賓共同為犯罪事實欄一㈠之販賣海洛因犯
行，並未收到價金500元，已如前述，尚難認有犯罪所得，乃無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第59條、第38條第4項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國106年10月18日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官陳德池法官吳芙如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年10月18日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：被告與賴志賓共同販賣第一級毒品海洛因（金額：新臺
幣；時間：民國）┌───┬────┬────┬───────┬────┬────────┐│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│備註│主文│││││││（罪名、宣告刑及│││(民國)││(民國/新臺幣)││沒收）││││││││├───┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│游惠雅│105年3月│彰化縣員│游惠雅於105年3│起訴書犯│郭獻駿販賣第一級│││20日凌晨│ 林市中山 │月20日凌晨12時│罪事實欄│毒品，處有期徒刑│││2時6分5│路0段與│54分49秒許，以│一㈠及附│拾伍年肆月。│││秒許至同│雙平路口│渠持用之0000-0│表一│未扣案不詳廠牌行│││日凌晨2│之土地公│00000號行動電││動電話計貳支（分│││時21分57│廟（位在│話，發簡訊至賴││別含內裝之０0000│││秒許之間│賴志賓當│志賓持用之0000││0000000000000號│││某時│時承租之│-000-000號行動││、000000000000││││彰化縣00│電話聯絡後，賴││000000號門號卡各││││00市0000│志賓即交付海洛││壹張）沒收，於全││││路0段000│因給郭獻駿，推││部或一部不能沒收││││巷0號0樓│由郭獻駿出面至││或不宜執行沒收時││││前不遠）│左列交易地點，││，追徵其價額。│││││與游惠雅接洽販│││││││賣海洛因給游惠│││││││雅之交易事宜，│││││││但因游惠雅表示│││││││要賒欠，郭獻駿│││││││旋於同日凌晨2│││││││時6分5秒許，以│││││││其所有之0000│││││││-000-000號行動│││││││電話致電告知賴│││││││志賓此事，並將│││││││其上開行動電話│││││││交由游惠雅與賴│││││││志賓通話交涉，│││││││待賴志賓應允讓│││││││游惠雅賒欠後，│││││││郭獻駿即依照賴│││││││志賓指示，於左│││││││列交易時間、地│││││││點，販賣並交付│││││││價值500元之海│││││││洛因1小 包予游 │││││││惠雅（游惠雅則│││││││賒欠價金，迄今│││││││尚未支付），而│││││││完成交易。郭獻│││││││駿即以上開方式│││││││，與賴志賓共同│││││││販賣第一級毒品│││││││海洛因予游惠雅│││││││1次。 游惠雅嗣 │││││││因覺得此次購得│││││││之海洛因被稀釋│││││││而品質不良，遂│││││││於同日凌晨2時│││││││21分57秒許，以│││││││其上開行動電話│││││││發簡訊至賴志賓│││││││上開行動電話，│││││││抱怨賴志賓此次│││││││交易假他人之手│││││││（意指：假郭獻│││││││駿之手）交付海│││││││洛因的事。││││││││││└───┴────┴────┴───────┴────┴────────┘附表二：被告與賴志賓共同轉讓第一級毒品海洛因（金額：新臺
幣；時間：民國）┌───┬────┬────┬───────┬────┬────────┐│受讓者│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│備註│主文│││(民國)││(民國)││（罪名、宣告刑及│││││││沒收）│├───┼────┼────┼───────┼────┼────────┤│劉建昇│105年3月│台中市梧│劉建昇於105年3│起訴書犯│郭獻駿轉讓第一級│││30日晚上│棲區之「│月30日上午11時│罪事實欄│毒品，處有期徒刑│││約7時餘│童綜合醫│24分11秒、下午│一㈡及附│壹年肆月。│││許│院」某病│2時17分08秒、│表二│未扣案不詳廠牌行││││房│下午2時20分41││動電話壹支（含內│││││秒、下午2時37││裝之0000000000│││││分04秒、下午2││０0000０號門號卡│││││時37分51秒、下││壹張）沒收，於全│││││午2時40分54秒││部或一部不能沒收│││││、下午2時46分││或不宜執行沒收時│││││28秒、下午3時││，追徵其價額。│││││45分21秒、下午│││││││3時53分30秒、│││││││下午3時55分57│││││││秒許，以其持用│││││││之門號0000-000│││││││-000號行動電話│││││││，與賴志賓所有│││││││之0000-000-000│││││││號行動電話簡訊│││││││聯繫無償轉讓海│││││││洛因之事宜後，│││││││賴志賓即推由郭│││││││獻駿於左列轉讓│││││││時間、地點，無│││││││償轉讓而交付價│││││││值約500元之海│││││││洛因予劉建昇。│││└───┴────┴────┴───────┴────┴────────┘