臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1156號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1156號刑事判決

裁判日期：民國105年08月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1156號上訴人即被告 張泳華 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院105年度審訴字第209號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度毒偵字第
448號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。又不服地方法院之第一審判決而具狀提出刑事上訴狀並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，第二審法院得以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，且不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
二、本案上訴人即被告張泳華（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：被告因毒品案件，於民國105年6月30日經原審法院判處有期徒刑10月、3月，心生不服，被告因工作不順染上毒癮，內心深感後悔，嗣被告自行參加美沙冬療程，亦有決心戒除毒癮，惟原審法院仍判處被告上開有期徒刑，故被告不服原審之判決，於法定期間內提起上訴等語。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。此為刑法第57條所明定。且按刑事審判之量刑，旨在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。
四、經查：
㈠、本件被告前於92年間，因施用第一級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於民國93年
1月9日執行完畢釋放。復於93年間，再因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第424號判決判處有期徒刑
7月確定。另被告前於102年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年訴字第572號判決判處有期徒刑9月（下稱第①罪）、以103年訴緝字第33號判決判處有期徒刑10月（下稱第②罪）、以103年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第③罪）；上開第①罪至第③罪再經該院以103年度聲字第1166號裁定定應執行有期徒刑
1年8月確定（下稱甲案）。復於103年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度訴字第514號判決判處有期徒刑11月確定（下稱乙案）。其入監執行甲案，於104年9月6日執行完畢，接續執行乙案，並於105年
1月5日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束乙情，有上開被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表各1份附卷可考。
㈡、詎被告猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月13日13時許，在南投縣○○鎮○○○路○○號住處內，以將海洛因加水稀釋置入針筒注射之方式，施用第一級毒品1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月14日上午7時45分許為警採尿前回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），在上開住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸食所產生之煙霧方式，施用第二級毒品1次。嗣於105年4月14日上午7時10分許，為警持臺灣南投地方法院核發之105年度聲搜字第179號搜索票至被告上址住處執行搜索，扣得被告所有，供上開施用第一級毒品犯行所用之注射針筒2支，繼採集其尿液，送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，查悉上情，業據被告於原審準備程序及審理時自白認罪（見原審卷第30頁反面、第36頁），另有原審法院105年度聲搜字第179號搜索票、臺灣南投地方法院檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣○○○○○○里000000000號與真實姓名對照表、搜索現場照片6張、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷（見警卷第14頁至第19頁、第23頁、第25頁至第27頁、偵查卷第29頁）可稽，是本案事證明確，且為被告所不爭執，被告上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行應堪認定。
㈢、被告雖執前詞提起本件上訴，惟查原審判決中已清楚載明被告本案犯行應予追訴處罰及其量刑之理由依據：「…被告前於92年間，因施用第一級毒品案件，經依原審法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已於93年1月9日執行完畢出所，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第424號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可考。從而，被告本案犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，經法院追訴處罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指『5年後再犯』之情形不同，均應依法訴追審理。㈡按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告先後施用海洛因及甲基安非他命之所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同法第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。其為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。…查被告前於102年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以102年訴字第572號判決判處有期徒刑9月（下稱第①罪）、以103年訴緝字第33號判決判處有期徒刑10月（下稱第②罪）、以103年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第③罪）；上開第①罪至第③罪再同法院以103年度聲字第1166號裁定定應執行有期徒刑
1年8月確定（下稱甲案）。復於103年間，又因施用第一級毒品案件，經同法院以103年度訴字第514號判決判處有期徒刑11月確定（下稱乙案）。其入監執行甲案，於104年
9月6日執行完畢，接續執行乙案，並於105年1月5日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束乙情，有上開被告前案紀錄表、臺灣高等法院出入監簡列表各1份在卷為參，是其於甲案之有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。…查本件被告於警詢時雖自白犯罪事實欄所示之施用第一級毒品犯行（見警卷第3頁），惟施用第一級毒品海洛因部分係警方持本院105年聲搜字第179號搜索票至被告上開住處搜索時，扣得被告所有並供其施用海洛因之注射針筒2支乙情，有上開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷可稽，是職司偵查犯罪職權之警方既已於搜索查獲注射針筒，而可合理懷疑被告施用第一級毒品犯行，並將之列為偵查之對象，即已發覺其犯罪，自與自首要件不符；另被告嗣於上開尿液檢驗報告呈甲基安非他命陽性反應後，始於原審法院審判時坦承施用第二級毒品犯行，自無成立自首之餘地，均附此敘明。…查被告為警查獲後，固分別於警詢、偵訊時供出向綽號『黑人』之男子購買海洛因等語，並指認『黑人』之男子為 黃耀賢 ，有被告警詢筆錄、訊問筆錄（見警卷第3頁至第8頁、偵卷第26頁至第27頁）、南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第9頁至第10頁）各1份附卷可稽，惟檢警早於被告供出毒品來源前即已對黃耀賢持用之0000000000號行動電話號碼實施通訊監察，並監聽得悉黃耀賢與被告間關於交易毒品之通話內容等情，有警詢筆錄內附之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第12頁至第13頁），是在被告供出其毒品來源為黃耀賢前，檢警既已對黃耀賢所持之通訊門號執行通訊監察，而有確切之證據足以合理懷疑黃耀賢涉嫌販賣毒品，縱檢警嗣後查獲黃耀賢，亦難認係依被告所供因而查獲其他正犯或共犯，即欠缺先後且相當之因果關係，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕其刑，惟此犯後態度可資為量刑準據之一，附此敘明。㈥爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有上揭前案紀錄表在卷可憑，仍未斷除毒癮，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，暨犯後坦承犯行，且配合檢警偵（調）查毒品來源之之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分另諭知易科罰金之折算標準。」（見原判決第2頁至第6頁），足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之法定刑度內，分別量處有期徒刑10月、3月，且就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，已妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反比例原則、公平原則，或有何其他違法情事。本院從形式上觀察，認原審法院已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，符合罪刑相當、罪當其罰之原則，並無濫用量刑權限之違法或失當之處。觀諸被告歷經觀察、勒戒，多次因施用毒品案件遭判刑確定及有期徒刑執行等程序後，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，未能徹底戒絕毒品，顯見其意志不堅，缺乏禁絕毒害之自制能力及決心，實有再接受相當時期監禁教化之必要。上訴意旨猶置原判決已經說明論斷之事項於不顧，純屬個人主觀上對法院量刑之期盼，尚非客觀可採，難謂合法之上訴具體理由。
五、應附帶敘明者：刑法第38條於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。修正前同條第1項第2款、第3項有關屬於犯罪行為人之供犯罪所用之物，得宣告沒收乙節，修正後整併於同條第2項，相關沒收要件並未更動；而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」亦於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，修正後關於查獲扣案之注射針筒2支，為被告所有，係供本案施用第一級毒品海洛因所用之物，仍應依刑法第38條第2項宣告沒收，修法前後尚無不同，原審雖未及適用修正後規定宣告沒收，對於結果並無影響，於法仍無不合，附此敘明。
六、綜上所述，被告之上訴意旨徒憑己見，就原審量刑裁量權限之適法行使重為爭辯，並未依法指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上開最高法院判決意旨及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年8月5日
刑事第一庭審判長法官郭同奇
法官何志通法官楊萬益以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴、其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國105年8月8日