裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第128號民事判決
裁判日期：民國97年10月28日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第128號上訴人丁○○訴訟代理人 陳鼎正 律師複代理人 盧建宏 律師被上訴人乙○○訴訟代理人繆璁律師複代理人甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣板橋地方法院96年度重訴字第300號第一審判決提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人為被上訴人之胞姊，於民國73年間以保護被上訴人財產為由，要求在被上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之應有部分二分之一設定本金最高限額抵押權，被上訴人乃提供系爭土地之應有部分二分之一，於73年11月15日以台北縣新莊地政事務所莊登字第025627號收文，為上訴人設定本金最高限額新台幣（下同）100萬元之第1順位抵押權（存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止）；嗣於74年5月20日被上訴人因拍賣登記取得系爭土地其餘應有部分二分之一，上訴人又以保護被上訴人財產之同一理由，要求在被上訴人所有系爭土地權利範圍全部上設定本金最高限額抵押權，被上訴人乃再提供系爭土地（權利範圍全部），於74年6月13日以台北縣新莊地政事務所莊登字第013819號收文，為上訴人設定本金最高限額100萬元之第2順位抵押權（存續期間74年6月7日起至77年6月6日止），並於79年6月11日以台北縣新莊地政事務所莊登字第017628號，為上訴人設定本金最高限額1,100萬元之第3順位抵押權（存續期間79年6月5日起至94年6月5日止）。茲因兩造間於系爭抵押權設定之初，並無任何該等抵押權所擔保之債權存在，且於系爭土地上之各最高限額抵押權存續期間，亦均無任何該等抵押權所擔保之債權存在，而系爭第一、二、三順位等最高限額抵押權之存續期間均屆滿多時，是系爭抵押權既無所擔保之債權存在，抵押人即被上訴人自得請求塗銷該系爭抵押權，爰本於所有權之法律關係，請求塗銷抵押權登記等語。原審判決上訴人應將坐落於台北縣○○鄉○○○○○段39之2地號，權利範圍二分之一之土地，於73年11月15日以台北縣新莊地政事務所莊登字第025627號收文，所設定本金最高限額100萬元之抵押權（存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止）；台北縣○○鄉○○○○○段39之2地號，權利範圍全部之土地，於74年6月13日以台北縣新莊地政事務所莊登字第013819號收文，所設定本金最高限額100萬元之抵押權（存續期間自民國74年6月7日起至77年6月6日止）；台北縣○○鄉○○○○○段39之2地號，權利範圍全部之土地，於79年6月11日以台北縣新莊地政事務所莊登字第017628號收文，所設定本金最高限額1,100萬元之抵押權（存續期間自79年6月5日起至94年6月5日止）予以塗銷。上訴人聲明不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地原為兩造父親所有之三七五減租政策放領之耕地，兩造父親死亡後基於女兒不得繼承之習俗而由兒子即被上訴人及丙○○繼承，應繼分各為二分之一。嗣丙○○因積欠中國電器股份有限公司（下稱中國電器公司）62萬4,739元，於73年10月1日遭中國電器公司聲請強制執行，就丙○○所有系爭土地應有部分二分之一拍賣受償（原法院73年度民執實字第7214號強制執行事件）。兩造母親因不忍父親辛苦一輩子才擁有之放領耕地落入他人之手，便央求當時稍有資力之上訴人能出資買回，因被上訴人為系爭拍賣土地之共有人，依法有優先承買權，兩造遂約定由上訴人出資買回，並暫時借名登記在被上訴人名下。而當時法令限制農地登記為共有，上訴人雖有自耕農資格，然以被上訴人名義優先承買之系爭土地仍無法移轉與上訴人，故兩造約定待法令解除農地不得移轉共有限制規定後，被上訴人即應將系爭土地應有部分二分之一移轉與上訴人。上訴人為確保被上訴人將來能依約履行，經被上訴人同意在73年11月15日先就被上訴人所有系爭土地應有部分二分之一之權利範圍先設定本金最高限額抵押權100萬元，嗣丙○○所有系爭土地應有部分二分之一於74年2月13日被第三人 蔡寅吉 以65萬元拍定，被上訴人便依約向執行法院行使優先承買權，由上訴人於74年4月19日將65萬元繳清。被上訴人取得系爭土地所有權利後，上訴人因取得之系爭土地應有部分二分之一之土地價值，已逾先前設定100萬元之價額，為確保權益，經被上訴人同意於74年6月13日再設定本金最高限額抵押權100萬元。79年6月5日因系爭土地隨著台灣不動產蓬勃發展而價值高漲，經被上訴人同意再設定本金最高限額1,100萬元之抵押權。
綜上，上訴人在系爭土地設定本金最高限額抵押權1,300萬元係為擔保被上訴人系爭二分之一土地所有權移轉登記不履行之損害賠償債權，並非無擔保之債權存在；且縱認系爭抵押權存續期間無擔保債權存在，惟最高限額抵押權所擔保者乃過去、現在及將來之債權，是將來之債權亦為系爭抵押權擔保之範圍等語，資為抗辯。於原審判決被上訴人勝訴後，聲明不服，提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張系爭最高限額抵押權自設定之初，迄存續期間屆滿，均無所擔保之債權存在，抵押人即被上訴人自得本於所有權之法律關係請求塗銷系爭抵押權等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：系爭系爭抵押權所擔保之債權是否存在？茲審究如次：
㈠被上訴人於73年11月15日以系爭土地應有部分二分之一為上
訴人設定第一順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自73年11月12日起至83年11月12日止。嗣於74年6月13日以系爭土地全部為上訴人設定第二順位本金最高限額100萬元抵押權，存續期間自74年6月7日起至77年6月6日止。又於79年6月11日以系爭土地全部設定第三順位本金最高限額1,100萬元抵押權，存續期間係自79年6月5日至94年6月5日止。而上開第一、二、三順位抵押權設定登記均係證人即土地代書戊○○辦理。系爭抵押權之設定文件，因逾保存期限經銷毀，有土地登記第一、二類謄本附卷可稽（見原審卷第7、8頁），復有臺北縣新莊地政事務所96年9月27日北縣莊地登字第0960016503號函暨檢附電子處理前舊簿謄本在卷足憑（見原審卷第58至64頁），為兩造所不爭。且依證人即代書戊○○於原審證稱「（法官提示卷證，問：三次抵押是否你辦的？如何約定？）是的，他們到我事務所來，第一次是73年的事情，法院要公開拍賣土地，當初被告說要擔保被告要買土地的價款，設定100萬元，第二次，是被告已經買，他們同意增加100萬元，第三次是因為地價已經高漲」「（法官提示被證三，問：是否們寫的？是否原告授權？）是我寫的沒有錯，我向法院聲請的，優先承買是我寫的，是他們雙方共同委託我的」「（法官問：原、被告之問有無約定將來如何處理？）在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時，權利歸他，雙方有約定，但沒有書面」等語（見原審卷第22、23頁），而其於本院審理時證稱：「（法官提示原證一即原審卷第7頁所示土地登記簿謄本，問：系爭土地何以設定計三順位之本金最高限額抵押權？該等抵押權所擔保之債權為何？）是的。拍賣時聲請優先承買及三次抵押權的設定都是由他們二個人及他們的媽媽三人委託我辦理。因為乙○○是共有人，是以乙○○為優先承買人，是他們三人委託我。向法院交錢的事我沒有經手。他媽媽到場的意思就是給他們見證的意思，他們的媽媽說要他們兩邊這樣辦，根據他們自己在講因為土地是柯家的，被人家買去捨不得，他們同意以乙○○名義去優先承買。抵押權的設定也是雙方委託我辦理，至於優先承買也是由兩造委託我們辦理，可能是因為系爭土地是柯家的財產，由柯家人出錢把它買回拍賣的部分，這是當時他們的意思」「（問：系爭兩造間第一、二、三順位抵押權設定契約書中有無記載擔保債權之文字？其內容及文義為何？）當初也是雙方及母親出面辦理，第一次抵押權設定是在拍賣之前，為何有一個設定不清楚，後面二次抵押權設定，因為土地已經承買了要設定擔保給姐姐，有擔保債權的意義，擔保怎樣的債權原因我不記得，抵押權設定書上當時怎麼寫的我也不記得了，我那邊沒有留存三次抵押權設定契約書的影本資料。辦理最高限額抵押權是要擔保怎麼樣的債權？除非當事人要求才會記載；第二次抵押權設定有這樣子的印象，記得第三次抵押權的設定因為土地已經漲價，債權人要增加擔保，反正他們同意要設定給人家，沒有記載要擔保怎樣的債權」「（法官提示原審卷第22至23頁，問：有無補充或修正？原審卷第23頁之證言係何意？）沒錯。
他們家族有怎樣的約定我不清楚。整句話的意義，因為農地過戶要有自耕能力身分，法令同意移轉的話，要移轉給上訴人，至於他們何時移轉，如何移轉我不清楚」等語（見本院卷第68至69頁），足見系爭抵押權之設定，係為擔保系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務得以履行。又衡之訴外人丙○○所有系爭土地應有部分二分之一於73年10月遭第三人中國電器公司聲請強制執行拍賣，嗣被上訴人於74年4月22日以共有人身分，委任代書戊○○行使優先承買權購得該系爭土地二分之一，並於74年5月20辦理所有權登記等情，有民事強制執行聲請狀影本、拍賣不動產筆錄影本、民事優先承買權聲請狀影本、不動產權利移轉證書影本附卷可稽（見原審卷第38至50頁），證人戊○○之證言，與上開聲請優先承買系爭土地二分之一之事證相符，而證人戊○○與兩造非親非故，衡情當無故意為虛偽陳述左袒上訴人之必要，是其所為上開證述，自堪採信。被上訴人雖主張被上訴人向執行法院聲請優先承買之價金係為其母 柯葱 提供。且第一順位抵押權之設立時間何以早於優先承買系爭土地應有部分二分之一等語，惟系爭第一順位抵押權於73年11月15日設定登記予上訴人，雖早於被上訴人於74年3月25日聲請優先承買執行法院所拍定證人 柯金柱 所有系爭土地應有部分二分之一，然中國電器公司係於73年10月間即聲請執行法院73年度民執實字第7214號（臺灣板橋地方法院，於其時名為臺灣臺北地方法院板橋分院）強制執行程序，拍賣柯金柱之財產，設上訴人係以保護被上訴人被上訴人財產為由，何以於日後再行設定第二、三順位之抵押權？是系爭第一順位抵押權之設定應係肇因於被上訴人以系爭土地共有人之地位，將向執行法院聲請優先承購系爭應有部分二分之一。倘若被上訴人因優先承買柯金柱遭拍定之系爭土地應有部分二分之一所給付之價金65萬元，係其家族或其母柯葱所提供，何須由上訴人委任戊○○處理行使優先承買權之事宜？抑且於兩造洽商抵押權設定及向執行法院為優先承買之聲請，由其母柯葱在旁見證？自堪信以被上訴人之名義向執行法院行使優先承買權而給付之價金，係上訴人出資。設兩造於被上訴人向執行法院聲請優先承買前，僅係合意由上訴人貸與拍定價金65萬元予被上訴人，並由被上訴人提供當時其所有系爭土地應有部分二分之一，設定第一順位抵押權予被上訴人，以擔保上訴人貸與之金錢，又何需再設定最高限額分別為100萬、1,100萬元之第二、三順位抵押權？再參諸被上訴人因欠負債權人 黃正雄 62萬元及遲延利息尚未清償，經黃正雄於94年4月19日聲請原審法院民事執行處強制執行，查封拍賣系爭土地，該土地價值經精誠不動產估價師事務所鑑估為34,917,400元，足見兩造設定系爭第二、三順位最高限額抵押權之設定，係因系爭土地地價上漲之故，上訴人所辯，堪以採信。
㈡再者，被上訴人於執行法官調查時，陳稱「…上面蓋有鐵皮
屋，我這塊土地蓋有四棟鐵皮屋，前三棟是我哥哥蓋的…第四棟是 柯櫻倫 跟 柯勉 …在87年蓋的…我沒有出租、出借給他蓋房子，柯櫻倫本名 柯秋子 ，是我的三姐，他也是同樣本於對土地有應繼分的信託關係，才跟柯勉在地上合建房子，我也沒有出租及出借給他們…」等語，業經本院調閱原法院94年度執字第13472號損害賠償強制執行卷宗核實無誤（見該卷宗第45、97、98頁），自可認上訴人於被上訴人優先承買系爭土地應有部分二分之一後之85年間或87年間，已占有使用系爭土地之部分範圍作為建物基地，與證人戊○○上開「（法官問：原、被告之問有無約定將來如何處理？）在第二次約定時，有他們的母親當證人，可以移轉時，權利歸他，雙方有約定，但沒有書面」之證言參互以觀，益徵上訴人辯稱：兩造約定於執行法院73年度民執實字第7214號強制執行程序，由上訴人出資，以系爭土地共有人之被上訴人名義優先承買遭拍賣之系爭土地應有部分二分之一，並待法令解除農地不得移轉共有限制規定後，移轉登記系爭土地應有部分二分之一與上訴人等語，堪以採信。被上訴人主張上訴人以保護被上訴人財產為由，要求於系爭土地設定系爭抵押權等語，除核與證人戊○○證述情節不符外，雖另提出上訴人親筆計算式影本1紙為證（見本院卷第104頁），然該計算式影本僅載列被上訴人聲請優先承購時之價金與費用，無法從其上之其他記載，推認本件優先承買系爭土地應有部分二分之一之價金，係兩造之母柯葱提供。是被上訴人上開主張，殊難信為真實。至證人丙○○雖證稱優先承買之價金係其母柯葱提供，因恐其在外有債務，且對上訴人不信任始以被上訴人名義聲請優先承買等語（見本院卷第71頁），惟其與兩造間係手足關係，證言有附和之虞，自難採信。是以，系爭抵押權應非兩造慮及系爭土地會於日後遭第三人或債權人查封拍賣而虛偽合意設定之。再被上訴人將系爭土地設定抵押權予上訴人，且上訴人辯稱被上訴人又將權狀交付 伊保管 等語，為被上訴人所不爭，被上訴人如僅係設定抵押權予上訴人，以保護其財產，自無需另交付系爭土地權狀予上訴人持有，自堪認系爭土地應有部分二分之一前於原法院73年度民執實字第7214號強制執行程序經查封拍賣時，兩造約定由上訴人出資，而以被上訴人之系爭土地共有人名義向法院聲請優先承買，並登記於被上訴人名下，為擔保上訴人對於被上訴人就系爭土地應有部分1/2之移轉登記請求權，乃合意設定系爭（第一、二、三順位）最高限額抵押權。
㈢上訴人將系爭土地應有部分二分之一登記於被上訴人名下，
而被上訴人為擔保將來對於上訴人就系爭土地應有部分二分之一之移轉登記債務而設定系爭抵押權予上訴人等情，業如前述，則系爭抵押權設定之目的，即在擔保被上訴人對上訴人所負移轉系爭土地應有部分二分之一債務之履行，且兩造亦已預定擔保債權之數額上限合計為13,00萬元。至證人戊○○雖就抵押權設定契約書是否記載擔保債權之種類，或曰不記得，或曰未記載云云（見本院卷第68頁背面），惟系爭抵押權之設定文件，既因逾保存期限經銷毀，而依兩造之約定已足以特定其擔保債權，係擔保被上訴人對於上訴人就系爭土地應有部分二分之一移轉登記債務之履行，自得有效設立，而無違背抵押權之從屬性。準此，系爭最高限額抵押契約所定之存續期間雖已屆滿，惟在擔保之存續期間內所可發生之債權尚非已確定不存在。被上訴人主張系爭抵押權之存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，無足採取。
四、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權之存續期間屆滿後，系爭抵押權所擔保之債權確定不存在云云，無足採取，從而，被上訴人提起本件訴訟請求塗銷系爭抵押權，洵屬無據，不應准許。原判決命上訴人塗銷系爭抵押權，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年10月28日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官蘇芹英法官徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年10月30日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。