裁判字號：臺灣雲林地方法院112年簡上字第17號刑事判決
裁判日期：民國112年07月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決112年度簡上字第17號上訴人即被告 張雯玲 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國112年3月7日112年度虎簡字第14號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署111年度毒偵字第1169號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於所處之刑撤銷。
張雯玲施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。第1項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第455條之1第1、3項分別定有明文。準此，簡易判決之上訴程序亦有準用前揭規定。查本案係於上開規定修正施行後之112年4月19日繫屬於本院，有本院收文戳章存卷可參（本院簡上卷第15頁），本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。本件上訴人即被告張雯玲僅就原判決關於所處之刑部分提起上訴，業經被告明示在卷（本院簡上卷第59至62頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分，不在本院審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：原審判決太重，我因車禍事件自行至警察局備案，從頭配合警方調查，要驗尿前我有跟警察說，前一天晚上我確實有施用毒品，我施用的是之前另案（即臺灣臺中地方法院109年度訴字第1號）剩下沒有被查獲的，該另案有查獲上手，並提出身心科就醫資料，希望從輕量刑或給予戒癮治療機會等語。
三、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：㈠犯罪事實：張雯玲基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於111年5月23日22時許，在雲林縣北港鎮道路旁，以將甲基安非他命置於玻璃球內，用火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡所犯罪名：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項
之施用第二級毒品罪。被告施用行為前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、本件刑之減輕之說明：㈠被告有刑法第62條自首規定適用：對於未發覺之罪自首而受
裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言；是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。查雲林縣警察局西螺分局警員職務報告表示：本所於111年5月24日查獲被告，緣因於上述時間處理被告與他人糾紛案，經查被告有多項毒品前科，現場警員詢問被告後，被告主動坦承日前有施用毒品並告知警方其車內有毒品吸食器，現場交由警方查扣並帶返所製作筆錄及徵得被告同意後採尿送驗等語，有雲林縣警察局西螺分局112年6月5日雲警螺偵字第1120008360號函暨員警職務報告(本院簡上卷第77至79頁)1份在卷可按，可認本案是職司偵查犯罪職權之公務員尚不知被告犯行前，被告即當場向前往偵辦案件之警員承認其施用毒品，足認被告就本案施用第二級毒品之犯行符合自首之要件，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈡本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用：按毒品危害
防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第3976號判決意旨參照）。查警方確有因被告於前案（按即臺灣臺中地方法院109年度訴字第1號毒品案件）被警方查獲後供出毒品來源，而查獲 卓寬益 於108年9月販賣甲基安非他命予被告之犯行，卓寬益並經臺灣臺中地方法院以109年度訴字第686號刑事判決判處罪刑在案，因認被告於該案符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，有臺中市政府警察局第一分局109年3月10日中市警一分偵字第1090009608號函暨職務報告、臺灣臺中地方法院109年度訴字第1號、第686號判決在卷可參（本院簡上卷第109、115至147頁）。惟查，本案被告為警查獲之時點，相距前案查獲卓寬益販賣甲基安非他命給被告之時點已有數年之久，且本案警察係於被告車上查獲毒品吸食器，可見係被告隨身攜帶之物，況該吸食器外觀為玻璃球管連接成形，尚稱新穎、乾淨、無破損（毒偵卷第39頁），難逕認係幾年前購買而遺留之甲基安非他命，自難以被告於前案查獲時已供述之卓寬益販賣毒品犯行，充為本案查獲後所供述之毒品來源，再於本案邀減輕其刑之寬典，而臺灣雲林地方檢察署、雲林縣警察局西螺分局均覆稱本案未因被告之供述而查獲上游等情，有臺灣雲林地方檢察署112年5月8日雲檢亮倫品111毒偵1169字第1129012334號函（本院簡上卷第41頁）、雲林縣警察局西螺分局112年5月8日雲警螺偵字第1120006702號函暨員警職務報告（本院簡上卷第43至45頁）在卷可稽，堪認未因被告之供述而查獲「本案」之毒品來源，被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。被告上訴意旨謂其本案有上開減輕其刑規定之適用一節，依上述說明，並不足採。
五、撤銷改判（關於刑之部分）之理由：㈠原審認被告犯施用毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見；惟被告所犯前開犯行，合於自首，業經本院說明如前，原審漏未適用自首之規定依法減刑，尚有未洽。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定酌減其刑，固無理由，惟被告上訴主張符合自首，並請求予以減刑，為有理由。自應由本院將原判決關於被告所犯施用第二級毒品罪之科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能澈底戒絕
毒品，再犯施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身所造成之傷害及社會之負擔，所為顯不足取，復衡酌施用毒品具有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而具有「病患性犯人」特質，被告前有販賣毒品、違反藥事法之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，斟酌被告犯罪後坦承犯行之態度，及被告自陳高職畢業，家裡有阿嬤、父母、已婚，之前在大賣場工作，現因為車禍休養無業，提出醫院回診單、診斷證明書（憂鬱症）、藥袋供參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢再者，被告前因販賣第二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法
院以109年度訴字第1號判決處應執行有期徒刑2年，並於109年7月7日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告即不符合刑法第74條第1項所定緩刑要件，本院自亦無從依同條第2項第6款規定，對其宣告緩刑並附加完成戒癮治療之條件，是被告上訴請求給予戒癮治療機會云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱啓仁聲請簡易判決處刑，檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國112年7月12日
刑事第五庭審判長法官梁智賢
法官黃震岳
法官張恂嘉以上正本證明與原本無誤不得上訴。
書記官張宏清中華民國112年7月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。