裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第417號上訴人即被告 蔡信璋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第20號中華民國108年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第3408號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡信璋施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡信璋基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年9月3日11時5分許回溯72小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品 海洛 因1次，嗣於107年9月3日11時5分，由臺灣臺南地方檢察署觀護人經其同意採驗尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審理程序時均表示同意作為證據（見本院卷第57-59頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（
見原審卷第42頁，本院卷第56頁），且被告於107年9月3日11時5分，由臺南地檢署觀護人經其同意採集之尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應乙情，有臺南地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷第6頁），足徵被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經依法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，於92年4月24日釋放出所，並經臺南地檢署檢察官以92年度毒偵字第646號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第7號判處有期徒刑8月確定，揆諸前揭決議及判決要旨，已不符5年後再犯之規定，檢察官逕行起訴，並無不合。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第
一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文前段參照，108年2月22日公布）。本件被告前因毒品案件，先後經原審法院判處有期徒刑1年、10月（2罪）、4月確定，並定應執行刑有期徒刑2年3月，嗣接續執行另案施用毒品案件之有期徒刑10月，而於103年11月30日假釋付保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告固於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，惟本院審酌施用毒品犯行屬於個人自戕之行為，且有高度成癮性，於他人之生命、身體、財產等法益並無實害，被告本件犯行，依法雖應科以刑罰，然其犯行應不具特別惡性，且本件不符合刑法第59條所定要件，應毋庸再依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，始符合上述大法官解釋之意旨，又本件未依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，故主文欄不為累犯之記載，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，以被告施用第一級毒品之犯行事證明確，予以
論罪科刑，固非無見，然被告毋庸再依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑乙節，業經本院審認如上，原判決不及審酌108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋意旨，而依累犯規定加重被告之刑，尚有未洽。被告提起上訴，請求從輕量刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有毒品前案紀錄，竟仍故態復萌，復行施用毒品
，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該；惟施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；被告犯後雖曾否認犯行，惟於原審及本院坦承犯行，犯後態度尚非不佳，兼衡其自述國中畢業，未婚沒小孩，於工廠做工4、5年，收入新臺幣2至3萬元。家裡除母親外，無其他人，母親年事已高，且有三高及心臟病（見本院卷第60頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官王慧娟法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國108年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。