最高法院86年度台上字第1695號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第1695號刑事判決

裁判日期：民國86年03月27日

裁判案由：盜匪

最高法院刑事判決八十六年度台上字第一六九五號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三十日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二五○○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法上所謂共同正犯，須共同實施犯罪行為之人，有意思之聯絡及行為之分擔，此項要件，應於判決事實欄加以記載，然後其所適用之法令始有事實之根據。原判決於理由及主文均認定上訴人與 周良鴻 （已判刑確定）共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物，但未於事實欄記載上訴人與周良鴻有共同犯意之聯絡，其理由即失所依據，自有可議。㈡、有罪之判決書，於刑罰有加重、減輕或免除者，應在理由內記載其加重、減輕或免除之理由，刑事訴訟法第三百十條第四款定有明文。原判決認定上訴人於民國七十九年間，因犯搶奪罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年八月，減為有期徒刑十月，於八十年二月一日（原判決於事實及理由內均誤載為八十三年二月一日）執行完畢，其於執行完畢後五年以內再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑，但未將上訴人所為應成立累犯之證據，在理由內加以說明，尚難謂非違法。又上訴人所犯最重本刑為無期徒刑，依法不得加重，發回後應併注意及之。㈢、盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。此為強制規定，盜匪所得財物除已「費失」外，無論是否扣案，均應諭知發還。上訴人與周良鴻既為共犯，所得財物雖未扣案，除已費失外，均應於判決中諭知發還被害人。原判決認定上訴人及周良鴻所得財物合計新台幣（下同）四千五百元，其中於逃逸中途散落硬幣五百元，上訴人分得一千元，周良鴻分得三千元等情，但於理由中僅認定甲○○分得之一千元已費失，毋庸諭知發還被害人，對於周良鴻所得三千元，既未認定已費失無庸發還被害人，亦未於判決中諭知發還被害人 李國強 ，顯有適用法則不當之違誤。㈣、被告親友為被告有利益之證言，其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍須受論理法則之支配，否則即有適用法則不當之違法。原判決對於證人 李泰平 、 鄧建功 之證言，不說明有何瑕疵，徒以渠等與上訴人分屬兄弟及國中同學關係，即謂渠等對上訴人有利之陳述，無非保護親友之詞，不足採信等情。其自由判斷之職權運用，顯不合論理法則，復有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月八日