裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2041號刑事判決
裁判日期：民國108年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2041號上訴人即被告 劉博承 選任辯護人 李柏杉 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第15號，中華民國108年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉博承明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，未經中央主管機關許可，不得寄藏。其竟基於寄藏具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於民國101年間某日，在其位於新北市○○區○○路○○號之住處內，受其堂哥「 劉建承 」（已歿）委託，代為保管具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱本件手槍）、具有殺傷力之非制式子彈5顆而寄藏之。於106年7月25日晚間，劉博承駕駛其表弟 郭志翔 所有、車牌號碼為：0000-00（車身號碼00000000S之自用小客車，下稱本件小客車），而將該車停放在新北市○○區○○路2段83巷口，嗣警據報該處有人滋事而於同日晚間6時42分到場處理，發現本件小客車違規懸掛他車輛之車牌，遂通知本件小客車車主郭志翔至新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）吉埔派出所說明。經徵得郭志翔同意執行搜索，而在本件小客車內扣得如附表編號1、2所示之槍彈，因而查悉上情。
二、案經三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、供述證據㈠郭志翔警詢筆錄部分
郭志翔於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所定情形存在，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認被告郭志翔於警詢時之陳述，無證據能力。
㈡其餘供述證據部分
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中，除上開郭志翔警詢供述外，均不爭執卷內審判外陳述之證據能力（本院卷第77、147頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點㈠不爭執事實
被告劉博承並不爭執曾駕駛過本件小客車（否認查獲當天有駕駛）；亦不爭執本件小客車於106年7月25日晚間6時42分，停放於新北市○○區○○路2段83巷口，後經郭志翔同意搜索後，在該車上起出具有殺傷力之本件手槍及非制式子彈5顆一情（本院卷第76頁背面）。被告上開所不爭執之事實，有以下證據可資佐證：
⒈自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（偵字卷第22-26頁）。
⒉附表編號1、2所示槍、彈扣案可佐及現場暨扣案槍、彈照片5張在卷可參（偵字卷第42-44頁）。
⒊上開槍、彈經送具有專門鑑定槍彈是否具殺傷力能力之內政
部警政署刑事警察局鑑定，結果認定：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿GLOCK廠23型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局106年9月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷（偵字卷第83-86頁）。
⒋綜上，被告不爭執事實與卷內證據相符，已足認定。
㈡本件爭點
被告否認持有本件手槍及非制式子彈5顆，辯稱該等並非其所有，其之前供述只是為頂替表弟郭志翔而已。從而，本件所應審酌者，即為本件手槍及子彈是否為被告所有。茲說明如下。
二、本院認定：【本件手槍及子彈為被告所有】㈠被告自白部分
被告雖於原審審理後段起至本院審理中，均否認犯罪。然其先前供述如下：
⒈警詢中供稱
本件槍彈是我的，手槍本來要拿去溪邊掩埋。本件小客車是我1週前向表弟郭志翔借的，本件手槍則係我已過世的堂哥劉建承於5年前拿到我家寄放在我這裡的（偵字卷第15-16頁）。
⒉偵查中供稱
本件手槍是我的，係4、5年前我堂哥死之前來我這邊寄放的，我想說堂哥過世，要拿去河邊丟掉，拿去河邊時就被盤查，當時我就是開本件小客車去的，所以槍跟子彈都在車上（偵字卷第63頁）。
⒊於原審107年2月8日準備程序時，供稱：
我承認持有槍彈之行為，我是101年左右從劉建承處取得，劉建承是用1個包包交給我保管。查獲當天，我是將車停在路邊，我人在車內，車是熄火，警察就過來盤查我（原審卷第75頁）。而被告1、2審均相同之同一辯護人所提出之準備書狀，對於被告持有可發射之槍枝與子彈一情，同不爭執（原審卷第81頁）。
⒋被告於本院準備程序中，表明其供述均係出於自由意志（本
院卷第79-80頁）。從而，被告確曾多次自白本件手槍及子彈為其所有。
㈡證人即三峽分局吉埔派出所員警 鄭智嘉 供述部分：
⒈其於原審中，供述當天接獲報案有人在三峽中正路2段83巷
口聚集，我們到場時有一群小朋友在騎機車，被告則與1名男子在本件小客車附近聊天，我們即進行盤查勤務。被告起先同意我們搜車，然同事打開該車前座車門時被告就激動說不行，我們沒有再搜車。後來發現本件小客車車主與車牌對不上，即請車主郭志翔到場，郭志翔簽立自願受搜索同意書後，同事即在該車副駕駛座及中央扶手間之夾縫處搜到本件手槍。被告看到時沒有特別表示什麼，只說手槍、子彈及彈匣都是他的，是往生的哥哥交給他的（原審卷第252-260頁）。
⒉依其所述，可證明被告於逮捕之時亦自白確實持有本件手槍及子彈。
㈢勘驗警方搜索過程之錄影內容部分本件經勘驗警方搜索過程之錄影內容如下：
⒈被告因懷疑在駕駛座附近之警員有查看之動作而結巴說出「
ㄟ、你你你你...」。經警員問何事，被告回稱「等一下，我看看...他的手」，現場員警回被告「看什麼？叫你來看你不看，叫你來翻你不翻，在那邊...怕的要死」。
⒉員警以手電筒照亮副駕駛座、駕駛座之座椅後及座椅左方夾
縫，見有1卡基色偏墨綠色之手拿包（下稱本件手拿包）時，詢問被告為何物並請被告開啟，被告僅取出該手拿包並站立在副駕駛座旁沉默不語，在旁員警欲伸手拿取該手拿包時，被告立即制止並將該手拿包放回副駕駛座，隨後取出手機使用，嗣後多名員警不斷詢問本件手拿包內置有何物時，被告則均沈默以對。
⒊員警勸被告講出來可以幫忙處理，惟被告回稱「沒辦法處理
啦」、「我說你沒有辦法處理。你沒有辦法處理的」，復持續站在副駕駛座旁，不願取出本件手拿包，並不時使用電話通話、滑手機及抽菸，後又有員警詢問手拿包內係毒品還是槍枝，被告亦抽菸不為回答。
⒋郭志翔抵達派出所內簽立自願受搜索同意書後，員警欲開始
搜索本件小客車時，被告即站在副駕駛座車門旁以手機不斷向通話對象質問「你同意搜車哦」、「你同意搜車哦」，並向員警激動大吼「我不同意你搜…我不同意你搜車」，且於員警開啟副駕駛座車門，拿起本件手拿包時，被告更激動大喊「我沒有我沒有」，反覆大吼不同意警方搜索本件汽車。後於員警拿起本件手拿包查看，詢問被告「改造的嘛，制式還改造的」，被告即稱「改造的」，復員警又問「有幾顆子彈」，被告亦回稱「5、6顆子彈」，嗣員警持續搜索本件小客車，在後車箱大收納箱內另找到1黑色零錢包，見內有1裝有透明顆粒之小夾鍊袋，員警詢問被告為何物時，被告即回答「安非他命」。
（以上見原審卷第332-358、365-694頁勘驗筆錄暨監視器擷取照片）⒌由上開勘驗結果，可知自被告於員警接近本件小客車駕駛座
處時即有諸多反應，對於警方要求其開啟本件手拿包受檢時亦消極以對，並稱內有員警無法處理之物品，復於員警執行搜索時，被告亦有大吼大叫等積極抗拒之舉措；於員警打開手拿包詢問其內槍、彈之狀況時，被告即可立刻答稱係改造手槍並陳明其內子彈數目等種種情狀等觀之，被告對於本件小客車副駕駛座及中央扶手間之夾縫處置有本件手拿包，且手拿包內藏有本件手槍及如附表編號2所示之子彈等物原即知之甚詳。又本件手槍及子彈倘非為被告保管持有，而係郭志翔持有，該槍枝、子彈是否為警查獲自與被告無何利害關係，被告於警方搜索時豈需有反覆大吼等激烈之抗拒反應。是亦足認本件被告曾自白手槍及子彈為其所有一情，與事實相符。
㈣指紋鑑定部分
本件經原審將本件手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗是否留有被告或郭志翔之指紋。鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及彈匣1個，經化驗後，於彈匣上採獲2枚指紋（編號1、2），其餘證物未採獲足資比對指紋」、「編號1、2指紋，依序與所附劉博承指紋卡之左環、左小指指紋相符」，有該局108年1月4日刑紋字第0000000000號鑑定書存卷可佐（原審卷第295-297頁）。足證該槍彈匣上僅有被告之指紋，並無郭志翔之任何指紋。同足證本件被告曾自白手槍及子彈為其所有一情，與事實相符。
㈤郭志翔供述部分⒈郭志翔於原審審理中，固證稱案發前半年我有去林口賭場賭
博，因有賭客輸錢，遂將本件手槍及子彈抵押給我擔保新臺幣3萬9,000元之債務，我有握著把玩一下本件手槍。案發當日是我駕駛本件小客車搭載被告去三峽廟口找朋友，我在朋友家聊天時，被告去車上拿東西一打開車門即遭警方臨檢，他不知道車上有槍，我在派出所因害怕而不敢承認槍是我的（原審卷第237-242頁）。惟其同稱：我不知道本件手槍是制式手槍還是土製手槍，型號我也不清楚，幾顆子彈我忘了，我一拿到手槍就一直放在本件小客車副駕駛座下方，沒有告訴任何人，也沒有拿給被告看過（原審卷第242-243、247-250頁）。
⒉郭志翔雖為前開供述。然查：
①本件改造手槍倘係賭客欲提供予郭志翔質押之物品，郭志翔
於收受前即應確認該手槍係制式手槍或改造手槍、型號為何、可否擊發並交付之子彈數目，始得確保上開槍、彈是否具有擔保上開債務之價值。
②再者，裝有本件手槍之本件手拿包為警發覺時係放置在本件
小客車副駕駛座與中央扶手間之夾縫處，並非郭志翔所稱之副駕駛座下方。
③此外，郭志翔自承曾經將槍彈取出、把玩，且從未將槍枝拿
給被告看（原審卷第246、243、249頁）。則就本件手槍為指紋鑑定結果，其上當僅有郭志翔之指紋而無被告之指紋。然如前述，本件手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，僅有被告指紋而無郭志翔之指紋（原審卷第295-297頁）。
④綜上，倘本件手槍及子彈為郭志翔而非被告所有，豈有郭志
翔不知槍彈種類、可否擊發、數量、放置位置等情？亦豈有自承有碰過、把玩手槍之郭志翔未留存指紋於手槍上，反倒是郭志翔稱不知情之被告卻有指紋留存於手槍上之理？是郭志翔所述並不足採，無從為有利於被告之認定。
三、駁回證據調查部分㈠當事人、代理人聲請調查之證據，若屬同一證據再行聲請者
，得不調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第4款定有明文。
㈡本件被告雖請求再行傳喚郭志翔（本院卷第166頁）。然郭
志翔前已於原審以證人身分出庭接受被告及辯護人交互詰問（原審卷第233-251頁）。故屬同一證據再行調查，並無再調查之必要，聲請應予駁回。
四、綜合上述，依卷內證據，已足認定本件手槍及子彈為被告所有，被告所辯並不足採。
參、論罪、科刑及上訴駁回之理由
一、論罪㈠所成立之罪⒈所謂寄藏，係指受他人寄託而為之隱藏而言。又寄藏與持有
，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決意旨參照）。
⒉是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。起訴書雖認被告係犯同上開條項之未經許可持有改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，惟被告係受其堂哥「劉建承」之託代為保管藏放槍彈，已如前述，自屬寄藏行為。本院並已於審判期日當庭告知被告變更後之罪名俾其得以行使訴訟上防禦之權利（本院卷第74、165-166頁），而「持有」與「寄藏」基礎事實同一，論罪法條相同，且「持有」之情狀本包含於「寄藏」態樣之中，自毋庸變更起訴法條。
⒊被告寄藏後至查獲前繼續持有如附表編號1、2所示槍、彈之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。
㈡想像競合犯
被告以一寄藏行為，同時觸犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍、子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。
㈢累犯⒈被告前因施用毒品案件，分經原審以102年度簡字第3511、4
191號判決判處有期徒刑3月，並經原審以102年度聲字第3415號裁定定應執行有期徒刑5月確定，而於105年7月1日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據。其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉至司法院大法官解釋第775號解釋，依解釋文及解釋理由書
意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。被告本案未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪與前案所犯之施用毒品罪均係故意為之，對於社會均有潛在之危害；又被告於前案執行完畢後仍持續受寄代藏本件手槍及子彈，顯見前開案件徒刑執行成效不彰，被告對於刑罰反應力薄弱；被告於原審審理中仍聲請傳喚證人郭志翔到庭為為其脫罪之偽證，是依本案情節，無須量處最低法定本刑（即有期徒刑3年）之情事，自應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、科刑及上訴駁回之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，並以行為人之
責任為基礎，審酌被告漠視法令之禁制而為本案寄藏槍枝犯行，所為對社會秩序與治安及他人生命、身體等安全均潛藏有高度之危害，並兼衡被告寄藏槍枝、子彈之數量、寄藏時間之久暫及對社會治安危害之程度，及其犯罪態度等，量處如原審主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，及為相關沒收之諭知等。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦為妥適，應予維持。
㈡被告上訴否認犯罪，辯稱本件手槍及子彈非其所有等，已如前述，並不可採，其上訴應予駁回。
肆、移送偽證罪證人郭志翔於原審證稱：本件手槍及子彈係賭客提供予其擔保賭博債務，一直藏放在本件小客車上，被告不知道車上有槍等，涉犯偽證罪嫌，業見前述，應由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官黃國宸提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國108年11月26日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官戴嘉清法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年11月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬─────────────┐│編號│扣案物品之名稱、數量│應沒收之扣案物品數量│├──┼─────────────┼─────────────┤│1│由仿GLOCK廠23型半自動手槍│壹支。│││製造之槍枝，換裝土造金屬槍││││管及土造金屬滑套而成（含彈││││匣1個，槍枝管制編號0000000││││736號）1支││├──┼─────────────┼─────────────┤│2│由金屬彈殼組合直徑9.0±0.│參顆（另貳顆業於鑑定時經試│││5釐米金屬彈頭而成之非制式│射，失其違禁物性質，不予沒│││子彈5顆│收）。│└──┴─────────────┴─────────────┘