裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第838號刑事判決
裁判日期：民國105年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第838號上訴人即被告 曾蔚明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第2257號，中華民國105年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第6165、6187號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第
361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告曾蔚明（下稱上訴人）不服原判決，於民國10
5年3月9日形式上合法提起上訴，其上訴理由略以：伊現與年邁母親相依為命，一起在老人養護所工作，請求以替代療法，代判決服刑抵過，讓伊繼續為母分擔工作以盡孝心云云。
三、原判決認定上訴人基於施用第一、二級毒品之犯意，先後為下列行為：㈠於104年8月19日23時20分許為警採尿往前回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在其位於新北市○○區○○路0段00巷0號1樓之居所內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈡復於104年8月19日19、20時許，在同處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；㈢另於同年月20日13、14時許，在同處所，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次，而犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，係依憑上訴人於原審中之自白、卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年9月3日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：A0000000、T0000000號）、新北市政府警察局（下稱新北警察局）板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、新北警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北警察局中和第二分局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份、勘察採證同意書2份附卷可稽及扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗餘淨重共0.9324公克）、夾鏈袋9個、注射針筒7支、玻璃球5個、分裝勺3支、玻璃管2支、打火機1個、吸食器1組等證據資料。復於認定本案檢察官提起公訴符合「
5年內再犯」之程序要件、上訴人施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，且上訴人所犯3罪均符合累犯要件，應依法加重其刑，並分論併罰後，審酌其前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後於原審準備程序及審理時已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑9月，施用第二級毒品部分共2罪各量處有期徒刑7月，其所犯3罪應執行有期徒刑
1年8月，再說明扣案物沒收銷燬及沒收之理由。從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
四、上訴人雖以前詞提起上訴，惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查：
㈠毒品危害防制條例第10條第1、2項所定施用第一、二級毒
品罪之法定本刑分別為「6月以上5年以下有期徒刑」及「
3年以下有期徒刑」，而上訴人復符合前述刑之加重條件，原審審酌前述一切情狀後，分別量處前述刑罰，尚無明顯失出失入情形，縱與上訴人主觀上之期待有所落差，仍不得指為不當或違法。
㈡上訴人所稱替代療法，依毒品危害防制條例第21條規定，必
須限於在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，始可由檢察官為不起訴之處分；同條例第24條亦規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，本案上訴人並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行替代療法治療，且是否接受該治療，於法尚非法院所得審酌，況本件業經檢察官提起公訴，自與前揭規定不符，是上訴人所陳，尚無依據。
㈢至上訴意旨雖謂現為年邁母親分擔工作云云，惟此部分所言
，縱係屬實，應屬上訴人家庭經濟之狀況，亦經原審加以審酌，上訴人就此並非對原判決所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則之事項，及依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；亦與所犯施用第一、二級毒品犯行情節無涉，非法定減輕刑責事由，自不足以認為原判決有何不當或違法。
㈣從而上訴人所執前詞提起上訴，顯非依據卷內資料或提出新
事證具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，核與刑事訴訟法第
361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。
五、綜上所述，上訴人所提刑事上訴及理由狀雖有敘述上訴理由，惟上訴意旨所述，不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，不符上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年4月29日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官林柏泓法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國105年4月29日