裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第759號刑事判決
裁判日期：民國110年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第759號上訴人即被告 曾鴻原 選任辯護人 趙禹任 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度訴字第363號，中華民國109年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第1449號、108年度偵字第7010號、108年度偵字第10063號），提起上訴（施用第一、二級毒品部分僅被告提起上訴），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一、二級毒品部分撤銷。
曾鴻原被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：曾鴻原基於施用第一級毒品海洛因犯意，於民國108年6月25日下午11時許，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，以將海洛因置入針筒摻水混合稀釋後注入體內方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命犯意，於同日下午2時許，在位於高雄市美濃區中正湖附近公園內某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月26日上午5時許，為警前往其上開住處執行搜索，扣得海洛因5包，經警採集其尿液檢體送驗結果確呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因認被告曾鴻原涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別有明文規定。又按被告行為後，毒品危害防制條例關於犯同條例第10條施用第一、二級毒品罪應如何處理第20條、第23條等規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年0月00日生效施行。而依同條例第35條之1第2款規定，於上述法條施行前犯施用第一、二級毒品罪者，於上述法條施行後，審判中案件應由法院依修正後的規定處理。又依修正後同條例第20條第1、2、3項、第23條第1、2項等規定，非觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年內（修正前規定為5年內）再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分；認有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令被告入戒治處所強制戒治，並於強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分。如果檢察官未依上述規定處理，反而對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定。
三、關於毒品危害防制條例第20條第3項：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後（修正前為5年後）再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、同條例第23條第2項：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內（修正前為5年內）再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴」此2規定應如何解釋適用的問題，考量施用毒品者具有「病患性犯人」特質，且採取傳統刑事機構式處遇將施用毒品者當作「犯人」處理，其施用人數及再犯率仍高，將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，其慣用毒品產生的「心癮」難以藉此根除，而政府機關近年來也逐步擴充醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，故對施用毒品者，應擺脫以往側重「犯人」之處罰而著重其「病患」特質，並以「治療」疾病為出發點，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。因此，除檢察官優先適用毒品危害防制條例第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者即應適用該條例第20條第1、2項為機構內觀察勒戒或強制戒治；若於上述機構內處遇執行完畢釋放後「3年內再犯」，則依同條例第23條第2項規定予以追訴，如果是「3年後再犯」，自應回歸醫療體系機構重為觀察勒戒或強制戒治之治療，以藉由機構內、外處遇及刑事制裁交替運用的方式，使戒除毒癮不易者能控制或改善至完全戒除毒癮。從而，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫先前最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解（認只要於5年內再犯施用毒品罪經依法追訴處罰，不問其第3次《或第3次以上》再度施用毒品距先前觀察勒戒或強制戒治執行完畢是否已逾5年，均應依第10條規定追訴處罰），改以「3年」為期，並建立「定期治療」模式，故第20條第3項規定所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已經超過3年者，就符合其規定要件，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
四、被告為本次施用第一、二級毒品之前，最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，係前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經以92年度毒聲字第1359號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年11月2日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第1038號為不起訴處分確定，此據被告供明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告本次施用第一、二級毒品，距離最近1次強制戒治執行完畢已經超過3年，依毒品危害防制條例第20條第3項規定及前述說明，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒，今檢察官對被告提起公訴，其起訴程序即屬違背規定，自應判決公訴不受理。
五、檢察官之起訴程序是否違背規定，原則上係以起訴並繫屬法院時為準。本件被告施用第一、二級毒品犯行，距離其最近
1次強制戒治執行完畢釋放時間，已超過修法後所規定3年，亦超過修法前5年規定，故本件於檢察官起訴並於108年10月7日繫屬於原審時，依修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定，即應聲請觀察、勒戒，不得直接起訴。至本件繫屬原審時，依最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議之見解，雖認得予起訴，惟決議僅係就法律應如何解釋、適用之法律意見，並非法律規定本身，故無新舊法比較適用的問題；換言之，法院在論認檢察官之起訴程序是否違背規定，應依裁判當時所採取之法律見解為判斷，並無因法律規定修正而使原起訴程序合法變成起訴程序違背規定之問題。因此，本件起訴程序應於繫屬原審法院時即屬違背規定，併予指明。
六、至毒品危害防制條例第35條之1第2款雖規定：「於上述法條施行前犯該條例第10條之罪者，於上述法條施行後，審判中的案件應由法院依修正後的規定處理，而依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決」。然如前所述，就本件被告最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢的情形，不論依修法前、後規定，均屬「起訴之程序違背規定」，檢察官本應依毒品危害防制條例第20條1、2項規定聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，再依執行情形分別依該條例第20條第2項、第23條第1項規定為不起訴處分，並非因法律修正後才由「得予起訴」變成「應為不起訴處分」。因此，上述免刑判決之處理程序，係在「行為人於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後、5年內再犯第10條之罪者」之情形才有適用（即因毒品危害防制條例第20條、第23條規定修正而受影響之案例方有適用，並不包含因上述規定解釋、見解變更而受影響之案例），併予敘明。
七、綜上所述，本件檢察官起訴程序違背規定，依法應諭知不受理判決，原審逕為被告有罪實體判決，容有未合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有前述違誤，自應由本院將原判決關於施用第一、二級毒品部分撤銷，並就此部分改判決公訴不受理，且不經言詞辯論為之。
八、被告其他被訴販賣第一級毒品部分，業經本院前於109年11月10日審結（販賣第一級毒品共8罪，定應執行有期徒刑10年），現由最高法院審理中，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官何景東、劉宗慶到庭執行職務。
中華民國110年1月18日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中華民國110年1月18日
書記官梁雅華