裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲字第2099號刑事裁定
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲字第2099號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人張伯簾上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：103年度執聲字第863號），本院裁定如下：
主文張伯簾因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾肆年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張伯簾因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，且數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，應依刑法第50條第2項、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法第50條業經立法院於民國102年1月4日三讀通過，同月23日公布，並於同月25日施行。而修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」；修正後條文新增第1項不得併合處罰之四種態樣，並於第2項新增受刑人得就第1項不得併合處罰之情形，請求檢察官合併定刑；因修正後之規定對於原得易科罰金、或易服社會勞動之罪，仍維持其得以易科罰金、或易服社會勞動之方式執行其刑罰，與修正前數罪併罰中之一罪，雖依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照）相較，自以修正後之規定對受刑人較有利，況修正後之第2項另賦予受刑人仍得選擇對其最有利之方式，請求檢察官聲請定應執行刑，是新舊法比較結果，自應適用修正後刑法第50條規定，就受刑人所犯如附表所示各罪定其應執行刑。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款亦有明文。次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定），使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」，刑事訴訟法第370條定有明文，是刑事訴訟法第370條第
2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院民國103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議不再援用59年台抗字第367號判例之不再援用理由參照）。
四、經查，本件受刑人因違反毒品危害防制條例等罪，經臺灣彰化地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，且均經確定在案，有上開案件判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人所犯上開各罪，有刑法第50條第1項但書第1款之得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪之不得併合處罰情事，惟經受刑人依刑法第50條第2項規定請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，此亦有「臺灣彰化地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否聲請定應執行刑聲請書」在卷可稽，是本件檢察官聲請定應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應予准許。本院審核相關案卷、考量自由裁量之範圍應受內部性界限之拘束及不利益變更禁止原則，避免本件定應執行刑後反較定應執行刑之前更不利於受刑人，爰定其應執行刑如主文所示。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第
1項但書、第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如
主文。中華民國103年12月31日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官鍾貴堯上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉雅玲中華民國103年12月31日
附表┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││(施用第2級毒品)│(施用第1級毒品)│(販賣第2級毒品)│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑11月│有期徒刑3年│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年5月8日│101年5月8日│101年2月23日│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│彰化地檢101年度毒│彰化地檢101年度毒│彰化地檢101年度偵││年度案號│偵字第669號│偵字第669號│字第7212號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣彰化地方法院│臺灣彰化地方法院│臺灣彰化地方法院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最後│案號│101年度訴字第696號│101年度訴字第696號│101年度訴字第1085││事實審││││號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│101年8月10日│101年8月10日│102年5月14日│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院臺中分│最高法院│臺灣彰化地方法院││││院││││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│101年度上訴字第│102年度台上字第│101年度訴字第1085││判決││1595號│789號│號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│101年10月5日│102年2月27日│102年7月1日│││確定日期│││(撤回上訴)│├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金、│得易科罰金、得易服│不得易科罰金、不得│不得易科罰金、不得││易服社會勞動案件│社會勞動│易服社會勞動│易服社會勞動│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│彰化地檢102年度執│彰化地檢102年度執│彰化地檢102年度執│││字第379號、102年度│字第1461號│字第3282號│││執更字第358號│（編號1至2曾定應執││││（編號1至2曾定應執│行刑有期徒刑1年3月││││行刑有期徒刑1年3月│）││││）│││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││(製造第2級毒品未遂│(販賣第1級毒品)│(販賣第2級毒品)│││)│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4年6月│有期徒刑16年│有期徒刑7年3月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│自100年12月28日起│101年4月17日│101年3月15日│││至101年1月18日止│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│彰化地檢101年度偵│彰化地檢101年度偵│彰化地檢101年度偵││年度案號│字第6192號│字第4508、6466號│字第4508、6466號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣彰化地方法院│臺灣高等法院臺中分│臺灣高等法院臺中分│││││院│院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最後│案號│101年度訴字第1201│102年度上訴字第│102年度上訴字第││事實審││號│1499號│1499號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│102年5月15日│103年6月5日│103年6月5日│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣彰化地方法院│最高法院│最高法院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│101年度訴字第1201│103年度台上字第│103年度台上字第││判決││號│3165號│3165號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│102年8月8日│103年9月11日│103年9月11日│││確定日期│(撤回上訴)│││├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金、│不得易科罰金、不得│不得易科罰金、不得│不得易科罰金、不得││易服社會勞動案件│易服社會勞動│易服社會勞動│易服社會勞動│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│彰化地檢102年度執│彰化地檢103年度執│彰化地檢103年度執│││字第4795號│字第5199號│字第5199號││││（編號5至10定應執│（編號5至10定應執││││行刑有期徒刑18年10│行刑有期徒刑18年10││││月）│月）│└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│7│8│9│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│││(販賣第2級毒品)│(販賣第2級毒品)│(轉讓第1級毒品)│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑7年2月│有期徒刑3年│有期徒刑10月│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年3月23日前3週│101年4月25日至101│101年3月18日│││某日│年4月26日││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│彰化地檢101年度偵│彰化地檢101年度偵│彰化地檢101年度偵││年度案號│字第4508、6466號│字第4508、6466號│字第4508、6466號│├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院臺中分│臺灣高等法院臺中分│臺灣高等法院臺中分││││院│院│院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最後│案號│102年度上訴字第│102年度上訴字第│102年度上訴字第││事實審││1499號│1499號│1499號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│103年6月5日│103年6月5日│103年6月5日│├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院│最高法院│最高法院││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│103年度台上字第│103年度台上字第│103年度台上字第││判決││3165號│3165號│3165號││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│103年9月11日│103年9月11日│103年9月11日│││確定日期││││├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金、│不得易科罰金、不得│不得易科罰金、不得│不得易科罰金、不得││易服社會勞動案件│易服社會勞動│易服社會勞動│易服社會勞動│├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│彰化地檢103年度執│彰化地檢103年度執│彰化地檢103年度執│││字第5199號│字第5199號│字第5199號│││（編號5至10定應執│（編號5至10定應執│（編號5至10定應執│││行刑有期徒刑18年10│行刑有期徒刑18年10│行刑有期徒刑18年10│││月）│月）│月）│└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘┌────────┬─────────┬─────────┬─────────┐│編號│10│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│││││(轉讓第1級毒品)│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑1年│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│犯罪日期│101年5月7日│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│偵查（自訴）機關│彰化地檢101年度偵││││年度案號│字第4508、6466號│││├───┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│臺灣高等法院臺中分││││││院││││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│最後│案號│102年度上訴字第││││事實審││1499號││││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決日期│103年6月5日│││├───┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤││法院│最高法院││││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤│確定│案號│103年度台上字第││││判決││3165號││││├────┼─────────┼─────────┼─────────┤││判決│103年9月11日│││││確定日期││││├───┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤│是否得易科罰金、│不得易科罰金、不得││││易服社會勞動案件│易服社會勞動│││├────────┼─────────┼─────────┼─────────┤│備註│彰化地檢103年度執│││││字第5199號│││││（編號5至10定應執│││││行刑有期徒刑18年10│││││月）│││└────────┴─────────┴─────────┴─────────┘