裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1261號刑事判決
裁判日期：民國103年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1261號上訴人即被告 邱奕霖 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院103年度易字第210號中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第27542號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱奕霖前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1911號判決判處有期徒刑8月確定，於民國（下同）99年2月25日縮短刑期執行完畢。
二、緣 陳明 德發現臺中市○○區○○街3段新社橋旁農地植有桂花樹（該桂花樹經管理人 劉貴文 以大型布織袋裝滿泥土移植在該處），為販賣牟利，乃邀約 呂昀奇 共同竊取上開桂花樹， 陳明德 、呂昀奇即共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡（呂昀奇所涉結夥三人加重竊盜罪部分，經原審法院以101年度易字第1754號判決判處罪刑確定），於101年1月13日（起訴書誤載為101年1月16日）凌晨2時30分許，由陳明德駕駛不知情父親 陳正雄 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨車，呂昀奇駕駛未懸掛車牌之不詳自用小貨車，一同前往該農地前方道路，徒步進入上開農地內，將上開桂花樹拖至上開農地之上坡道處，惟因該桂花樹甚重，陳明德、呂昀奇無法將桂花樹搬至車上，遂推由陳明德打電話找來有上開竊盜犯意聯絡之邱奕霖、 邱勝龍 共同搬樹（陳明德、邱勝龍所涉結夥三人加重竊盜罪部分，業經原審法院判處罪刑確定），邱勝龍即駕駛不詳車牌號碼自用小客車搭載邱奕霖，於101年1月13日凌晨4時30分許前往該農地，將車子停在該農地前之之橫坪巷口附近，徒步進入農地內，繼由陳明德、呂昀奇、邱奕霖、邱勝龍結夥3人以上，合力將上開置於農地上坡道處之桂花樹，搬運至呂昀奇停放在新社橋旁之不詳自小貨車上，竊取得手後，並由呂昀奇將該桂花樹載往陳明德不知情友人 鄧保彰 （所涉贓物罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分確定）位於臺中市○○區○○街○○巷○號旁之空地藏放。嗣經劉貴文報警，經警調閱上開農地前方橫坪巷附近之監視器光碟，始循線在鄧保彰上開空地扣得上開遭竊之桂花樹，而查悉上情。
三、案經劉貴文訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按刑事訴訟法第260條第1款之規定，不起訴處分已確定者，非發見新事實新證據，不得對於同一案件，再行起訴。所謂發見新事實新證據，係指於不起訴處分前，未經發見，至其後始行發見者而言（最高法院69年台上字第1139號判例意旨參照）。查上訴人即被告邱奕霖（下稱被告）、同案被告陳明德、邱勝龍所為共同竊盜犯行，雖曾經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，以犯罪嫌疑不足為由，於101年4月28日以101年度偵字第5335號為不起訴處分；另案被告呂昀奇，則經同署檢察官於101年4月26日以101年度偵字第5335號提起公訴，由原審法院以101年度易字第1754號案件審理等情，有上開起訴書、不起訴處分書、原審101年度易字第1754號刑事判決在卷可稽。惟於檢察官對被告、同案被告陳明德、邱勝龍為不起訴處分確定後，同案被告陳明德於原審上開101年度易字第1754號案件審理時作證之時，當庭自白其確有本案共同竊盜犯行，並經另案被告呂昀奇供稱其係受被告陳明德邀約而竊取本案桂花樹等情（原審101年度易字第1754號卷第133、150頁），自應認為有新事實、新證據，且既經該署檢察官發現並據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告於本院準備程序表明同意有證據能力（本院卷第36頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
㈡本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院亦查
無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認有於上開時、地，與陳明德、呂昀奇、邱勝龍共同搬運上開桂花樹至呂昀奇駕駛之自小貨車上之事實，惟矢口否認有何上開結夥3人以上竊盜犯行，辯稱：當日晚上我和邱勝龍在友人 廖清秀 家中，陳明德叫我和邱勝龍去搬東西，基於朋友情誼跟著去搬；陳明德說買了一棵樹要我與邱勝龍去幫忙搬，我並不知道這棵樹是陳明德和呂昀奇偷挖的，我到現場時，桂花樹已經不在 劉文貴 田地，而是在農田外產業道路上，沒有用不織布包起來，直到警察局通知我去做筆錄時，才知道本案樹木是陳明德、呂昀奇偷竊的；我也沒有刻意閃避監視器等語。經查：
㈠本案係同案被告陳明德先邀約另案被告呂昀奇共同竊取上開
桂花樹，兩人於101年1月13日凌晨2時30分許，由同案被告陳明德駕駛不知情父親陳正雄所有車牌號碼00-0000號自用小貨車，另案被告呂昀奇駕駛未懸掛車牌之不詳自用小貨車，共同前往上開農地前方，徒步前往上開農地內著手竊取桂花樹，惟因該桂花樹甚重，兩人無法將桂花樹搬至車上，遂由同案被告陳明德打電話找來被告、同案被告邱勝龍共同搬樹，同案被告邱勝龍即駕駛不詳車牌號碼自用小客車搭載被告，於101年1月13日凌晨4時30分許前往該農地，將車子停在該農地前之之橫坪巷口附近，徒步進入上開農地內，並由渠等4人合力將桂花樹搬運至另案被告呂昀奇駕駛停放在新社橋旁之不詳自小貨車上，且由另案被告呂昀奇將該桂花樹載往同案被告陳明德不知情友人鄧保彰位於臺中市○○區○○街○○巷○號旁之空地藏放，嗣並經警在上開空地扣得遭竊之桂花樹等事實，均為被告所不爭執，核與證人即告訴人劉貴文於警詢、另案即臺中地院101年度易字第1754號案件審理時證述其管理之桂花樹遭竊之經過（警卷第6-9頁、原審101年度易字第1754號卷第25頁背面至第27頁)，以及證人即共同被告陳明德、呂昀奇於本院審理時結證渠等共同竊盜之經過（本院卷第57-59、61-63頁）、證人即共同被告邱勝龍於另案審理時證述其受同案被告要約共同搬運上開桂花樹至呂昀奇車上之情（原審101年度易字第1754號卷第137-138頁）相符，並有查獲現場照片、監視錄影翻拍照片6張、農地現場照片及竊盜現場示意圖、贓證物保管收據、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第35-44、49-52頁），此部分事實堪以認定。
㈡被告雖以前詞為辯，然查：
⒈被告與同案被告邱勝龍2人於101年1月13日凌晨4時30分許到
達上開農地時，系爭之桂花樹係在農地內之上坡道處，並非遭移置至農田外產業道路上等情，業據證人陳明德於另案審理時結證：我找被告呂昀奇去偷桂花樹，並找邱勝龍、邱奕霖去幫忙搬樹，一起把桂花樹抬上車，我開自小貨車，邱勝龍及邱奕霖開自小客車前往；到達現場時，樹是在農地要往馬路的斜坡上等語（原審101年度易字第1754號卷第132頁反面、第133頁），核與證人即同案被告邱勝龍於另案審理以證人身分具結作證時證稱：應陳明德之邀前往上開農地，與呂昀奇、陳明德、邱奕霖一起將桂花樹搬運至呂昀奇的自小貨車上，當時桂花樹是在農地上的斜坡下去，不是在柏油路上面等語（原審101年度易字第1754號卷第137-138頁）相符。 再衡 以證人呂昀奇於本院審理時證稱：「（問：〈提示警卷第37頁之被竊桂花樹照片〉你們偷樹時，那棵樹是否在照片所示之鐵皮旁邊？）腳踏車旁邊，樹就是拖來上坡道這裡。（問：這棵樹拉到你所繪的位置後，你們二人就拉不動了嗎？）拉是拉得動，但是搬不起來。（問：你待在現場，有無再去拖動那棵樹？）沒有，一個人沒辦法。（問：當本案被告邱奕霖及綽號『肥龍』之邱勝龍來幫忙時，系爭桂花樹是否還在你所繪之位置？）是。（問：你們四人一起將系爭桂花樹從該位置搬到路邊，然後搬上車嗎？）是。」等語（本院卷第28頁反面、59頁），並經證人呂昀奇於警卷第37頁之照片標示出系爭桂花樹原置放之位置以及證人陳明德、呂昀奇拉動後之位置，有上開桂花樹現場竊盜照片1幀可參，以及證人陳明德於本院審理時證稱：「（問：〈提示警卷第37頁之被竊桂花樹照片〉對於證人呂昀奇所繪系爭桂花樹原本放置位置及你們挪動後之位置，有何意見？）他畫的位置正確，寫『樹』的地方就是原來放樹的地方，寫『放』的位置就是被告等人到現場時，樹放置的位置。」等語（本院卷第63頁，均為內容一致之證述，並參之被告於本院審理時供稱：對於證人所標示系爭桂花樹之位置沒有意見等語（本院卷第60頁反面）。且觀諸上開桂花樹現場竊盜照片，標示「放」即被告與邱勝龍到現場時桂花樹放置之處即前述從農地至馬路需步行之斜坡，該斜坡連接農地與馬路，惟仍在農地內，堪認應屬農地之範圍無訛。再佐以卷附遭竊桂花樹比對照片（原審101年度易字第1754號卷第98頁），可見該桂花樹枝葉繁雜茂盛，證人劉貴文所指該樹遭竊位置旁，另種植有五葉松等植物，復有鐵製圍籬及紗網，非屬淨空無雜物之狀態，而農地與馬路間有相當高度之落差，欲從農地至馬路，需步行斜度約為45度、長度約4公尺長之斜坡，且經另案原審法官命證人呂昀奇以雙手搖動桂花樹，並無法撼動該樹等情，業經另案原審承審法官會同證人劉貴文、證人呂昀奇前往上開農地勘驗無誤，有該案勘驗筆錄及勘驗照片在卷可佐（原審101年度易字第1754號卷第89至98頁），顯見證人呂昀奇、陳明德當時應是無法將系爭桂花樹逕行拖至農田外產業道路上，始會另找被告及同案被告共同竊取，被告上開所辯，核與各該證人證述情節不符，亦與常情有違，不足採信。本案被告與邱勝龍到場與陳明德、呂昀奇共同搬運桂花樹之時，該桂花樹既仍在農地內斜坡上，即仍屬在告訴人劉貴文持有中，被告與陳明德、邱勝龍、呂昀奇合力將尚在農地內之桂花樹搬運至自小貨車上，確已實施結夥3人以上共同竊盜之構成要件行為，自堪認定。
⒉被告雖辯稱其當時並不知道係在偷樹 云云 。惟查，同案被告
陳明德及邱勝龍駕駛上開自小貨車及自小客車前往農地搬運桂花樹時，係將渠等駕駛之車輛停○○○區○○街○段橫坪巷附近，再步行前往該農地，與另案被告呂昀奇合力搬運該桂花樹乙節，經被告、證人陳明德、邱勝龍陳明在卷。而參之橫坪巷巷口之監視器畫面顯示，於101年1月13日凌晨4時50分0秒至2秒許，有不詳車牌之自小貨車車斗載有樹木從畫面左下方往畫面右上方駛離後，於同日凌晨4時51分19秒至26秒間，出現一名上衣背後有圓形圖樣之男子，緊接其後係身穿深色外套露出白色衣角之男子，再緊接著係身穿橫條紋上衣之男子，此3名男子成一直列從畫面左下方往畫面右上方向行走經過，該3名男子走路時，且均係低著頭行走通過該路段，消失於監視器畫面中等情，業經另案原審審理時勘驗監視錄影光碟無訛，有勘驗筆錄及光碟擷取畫面附卷可稽（原審101年度易字第1754號卷第101至103頁、第122頁反面、警卷第40頁、第42至44頁），被告、證人陳明德、邱勝龍於另案審理時亦均自承渠3人即為畫面中之3名男子（原審101年度易字第1754號卷第127頁反面、第138頁反面、146頁），足見被告、證人陳明德、邱勝龍於另案被告呂昀奇將竊得之桂花樹載離現場後，亦隨即步行離開農地前去取車，過程中且刻意低頭步行，以免遭監視器拍攝到渠等之臉部。再上開農地位處大馬路旁，路面寬大，兩旁均無住家，有農地現場照片及竊盜現場示意圖在卷可憑（警卷第36、37頁、原審
101年度易字第1754號卷第68頁），且該農地附近並未設置路燈，另案被告呂昀奇之自小貨車雖停在該農地之馬路旁，然並未打開車燈乙情，亦據另案被告呂昀奇供述在卷（原審101年度易字第1754號卷第148頁），衡諸常情，若非被告及同案被告邱勝龍對於共同被告陳明德邀約渠等深夜前往搬運桂花樹之原因了然於心，其等理應將自小客車停在該農地旁，就近下車幫忙，並將車燈打開以供照明協助搬運，豈有將車輛停在離農地尚有相當距離之橫坪巷附近，再步行前往之理，且同案被告陳明德突於凌晨時分召集被告、邱勝龍前往農地搬運樹木，復未開啟車燈照明而摸黑為之，均與常人之習慣有違，被告、同案被告陳明德、邱勝龍等3人又於行經設有監視器之橫坪巷口離開時，均刻意低頭步行，足認被告、同案被告邱勝龍均明知前往上開農地係為竊取桂花樹，且為避免遭他人察覺其等於凌晨時間在農地搬運桂花樹之舉止，並使監視器無法順利攝得其等容貌，而為刻意隱蔽，容屬無疑，被告辯稱其並未刻意閃避監視器，亦與實情不符。
⒊證人陳明德於本院審理時雖證稱：「（問：被告邱奕霖有無
問你為何三更半夜找他去搬樹？）有，我說跟朋友買的，因為我跟呂昀奇沒辦法搬上車，叫他去幫忙。（問：被告邱奕霖有無問你這棵樹用多少錢買的，以及詳細問你買賣經過？）沒有，我打給他當時已經很晚了，他只問我樹是哪裡來的，我說跟朋友買的，請他幫忙搬上車。（問：其他的被告邱奕霖都沒問，你也都沒講嗎？）是。（問：你打電話給被告邱奕霖及邱勝龍的時候，你怎麼跟他們講？）我說我跟朋友買一棵桂花樹，我跟呂昀奇沒辦法抬上車，叫他們幫忙搬上車，他說好，就去抬，抬完就走了。」等語（本院卷第61頁反面、62、63頁），惟衡諸常情，若係正常買賣欲搬運買賣物品，大可於白晝時間光明正大為之，何需於深夜時偷偷為之？況證人陳明德於本院審理時亦證稱：「（問：一般你在買賣樹木時，移樹或搬樹是否一定要在晚上進行？）沒有，可是因為是來路不明的樹，所以我才挑晚上搬。」等語（本院卷第63頁反面），被告於行為時係年滿37歲有辨別事理能力之成年人，對於同案被告陳明德請其於凌晨2、3點幫忙搬樹之特殊情境，豈可能毫無疑惑，且同案被告陳明德既係找人共同實施竊盜犯行，為免犯行敗露，又豈有不先行告知之理，惟被告仍逕至該地共同搬運系爭桂花樹，且又有前開明顯刻意隱避之行為，已足徵被告明知系爭桂花樹並非同案被告陳明德所購買，而有竊盜犯意之聯絡至明，是證人陳明德前開所為有利於被告之證述，自無從為有利於被告之認定。㈢公訴意旨雖以本案係「呂昀奇獨自駕駛未懸掛車牌之不詳自
用小貨車前往上開農地，陳明德則駕駛其不知情父親陳正雄所有車牌00-0000號自用小貨車，與邱勝龍駕駛搭載邱奕霖之不詳車牌自用小客車，一同前往該農地前方之橫坪巷口附近，再徒步前往上開農地內，4人合力將該農地內之桂花樹搬運至呂昀奇所駕駛之不詳自小貨車內而竊取之」，然本案之實情應係同案被告陳明德與另案被告呂昀奇先行前往竊取，於發現兩人無力將系爭桂花樹搬至呂昀奇車上後，始由同案被告陳明德找來同有上開竊盜犯意聯絡之被告、同案被告邱勝龍共同竊盜，業經認定如上，公訴意旨此部分之認定尚有誤會，併此敘明。
㈣被告於原審雖聲請傳喚證人廖清秀以證明其當時原係與同案
被告邱勝龍在證人廖清秀家中，另聲請喚證人警員 陳奕文 以證明樹的位置及樹根有無以布織袋裝土，以及聲請傳喚證人邱勝龍陳述當時情況等語，惟本案被告確有竊盜犯意之聯絡事證已臻明確，其參與犯行時桂花樹之所在位置亦明，而被告於為本案犯行前是否在證人廖清秀家中，核與其犯意有無之認定無涉，是上開被告於原審聲請調查之證據，均核無調查必要，應予駁回，附此敘明。
㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。本案事證明
確，被告上開結夥三人以上竊盜犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪。
㈡按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（73年度臺上字第1886、2364號判例意旨參照）。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，有最高法院77年臺上字第2135號判例參照。查本案係同案被告陳明德先找另案被告呂昀奇竊取桂花樹，嗣再邀約同案被告邱勝龍、被告一起至上開農地，4人共同將置於農地內之桂花樹竊取搬運至另案被告呂昀奇之自小貨車而竊取乙情，業經本院認定如前，揆諸上開說明，被告與呂昀奇間縱無直接之聯絡，亦無礙於共同正犯之成立，是被告與陳明德、呂昀奇、邱勝龍間均有犯意之聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第4款、刑法第47條第1項規定，並審酌被告與同案被告陳明德、邱勝龍及另案被告呂昀奇恣意竊取他人種植數十年之桂花樹，造成告訴人財產上之損失及情感上之傷害，誠屬不該，惟念該樹木業已尋回發還告訴人，有贓證物保管收據在卷可憑（警卷第52頁），兼衡被告係受同案被告陳明德所邀而參與竊盜犯行，及被告尚能坦承參與搬運樹木之客觀事實等一切情狀，量處有期徒刑7月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴猶執陳詞否認有竊盜之故意，辯稱所搬運之桂花樹並非置於農地內，均無可採信，理由已如前述，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國103年12月31日
刑事第一庭審判長法官江錫麟
法官林榮龍法官林美玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婉菁中華民國103年12月31日