裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第331號民事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：返還支票
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上易字第331號上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師
甲○○被上訴人戊○○訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 楊佳勳 律師上列當事人間請求返還支票事件，上訴人對於中華民國97年8月13日臺灣 彰化 地方法院97年度訴字第265號第一審判決提起上訴，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國96年8月1日與上訴人簽定不動產租賃契約書
（下稱系爭契約），約定被上訴人為經營餐飲業，自96年8月1日起至103年7月31日止，承租上訴人等所有坐落彰化縣彰化市○○○段62、62-1、62-3、62-4地號土地（下稱系爭土地）。系爭契約第3條約定，上訴人願意自系爭契約生效日算起90天期間內之租金免除，第一年之租金自96年11月1日起至97年7月31日止，共計新臺幣（下同）1,090,900元。
被上訴人為給付系爭契約約定之第一年租金，交付發票人均為 葉陳英 、發票日各為96年11月1日、97年2月1日、97年5月1日，支票號碼各為CA0000000、CA0000000、CA0000000，票面金額分別為363,600元、363,600元、363,700元之支票3紙（下稱系爭支票，詳參原判決附表）予上訴人。
㈡而被上訴人與上訴人訂立系爭契約時，被上訴人業已表明承
租系爭土地之目的是為用來開設餐廳，經營餐飲業，俟上訴人等瞭解後，兩造同意將之明定於系爭契約第1條約定內。詎系爭土地之土地使用分區卻為「乙種工業區」，僅能作為工業或工廠使用，無法供被上訴人作為經營餐廳之用，顯不符系爭契約第1條約定之經營餐飲業目的，實屬以不能之給付為系爭契約之標的，是系爭契約依民法第246條第1項前段規定，應屬無效，上訴人自被上訴人所受領系爭支票，顯無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有損害，應依民法第179條不當得利規定返還系爭支票，被上訴人乃分別於96年11月23日、97年2月13日以員林中正路郵局第658、99號存證信函，請求上訴人返還所受領之系爭支票，然上訴人仍拒不返還；縱系爭契約非無效，且上訴人無法依約交付合於約定使用之土地，係因不可歸責於上訴人之事由所致，然被上訴人業依系爭契約交付系爭支票，被上訴人所為之對待給付，依民法第266條規定，仍得主張上訴人應依不當得利規定返還予被上訴人等語。訴之聲明：⑴上訴人應將系爭支票返還被上訴人。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈢被上訴人於本院補稱：
⒈系爭土地之土地登記謄本內記載系爭62、62之1、62-3號土
地之地目均為「建」，而使用分區則為「空白」，使用地類別亦為「空白」，另62-4號土地，地目為「雜」，而使用分區則為「空白」，使用地類別亦為「空白」。是以，被上訴人自系爭土地之土地登記謄本之相關記載，實無法知悉系爭土地之土地使用分區為何。添⒉被上訴人並不知悉「彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設
置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」（下稱總量管制作業要點），亦不知悉該要點已於96年1月2日暫停受理，更不知悉系爭土地之都市計劃土地使用分區為乙種工業區，係被上訴人訴訟代理人於原法院另案依職權函詢彰化縣政府後，針對彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號回函進行法律問題研究後，方發現彰化縣政府建設處網頁業已公佈，彰化縣政府自96年1月2日起暫停受理乙種工業區設置一般商業設施之申請。
⒊倘若被上訴人締約時既已知悉系爭土地之土地使用分區為乙
種工業區者，則被上訴人何以給付高額之租金承租非商業區土地？再者，系爭土地位於彰化市，從周邊發展情況，被上訴人根本難以發現係屬「工業區」，遑論進一步查證乙種工業區設置一般商業設施是否有無相關法令。是以，被上訴人簽定系爭租約時，並不知悉系爭土地之土地使用分區為乙種工業區，且無打算先以興建廠房方式取得廠房之使用執照後再變更為商業使用。添⒋系爭租約於96年8月1日簽定迄今為止，因彰化縣政府無法令
依據可為受理核准乙種工業區設置一般商業設施之申請，故系爭土地根本無法申請、取得設置一般商業設施之核准，進而興建餐廳。是上訴人等顯無法交付合於興建、開設餐廳之土地，遑論進一步供被上訴人獲得使用乙種工業區之核准，進而取得建造、使用、營業等執照後，而為合於系爭租賃契約第1條約定之經營餐飲業之目的，實屬以不能之給付為系爭租約之標的。是以，系爭租約依民法第246條第1項前段規定，應屬無效。添
二、上訴人則辯稱：㈠系爭土地之都市計劃使用分區為乙種工業區，依據都市計畫
法臺灣省施行細則第18條規定可知，乙種工業區土地仍得為一般商業設施之使用，其中一般商業設施亦包含餐飲業無疑，此並有彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號函覆說明內容可稽，準此，系爭土地既可為餐飲業使用，則無被上訴人所謂不能合法作為商業使用開設餐廳情形，而無民法第246條第1項之適用。
㈡被上訴人另主張上訴人於出租系爭土地前及訂約時，隱瞞系
爭土地之土地使用分區為乙種工業區之事實，故意不向被上訴人說明云云。惟系爭土地之土地使用分區乃公開之資訊，上訴人焉有隱瞞之可能，甚且，倘如被上訴人所稱其承租系爭土地係為經營大型餐廳使用，則衡諸常情，被上訴人於承租前豈有可能未查詢系爭土地之土地使用分區為何，及得否作為經營300平方公尺以上之大型餐廳，況被上訴人曾任6屆彰化縣議員，且亦擔任彰化縣議會機要秘書之要職，對於系爭土地得否作為餐飲使用此種公開之資訊，自難諉為不知，是被上訴人現執此為辯，顯係事後反悔卸責之詞。
㈢其次，被上訴人主張其向上訴人承租總面積高達2,357平方
公尺之系爭土地，係因被上訴人希望能在該地經營頗具規模之餐廳，而非僅作小本生意，惟此部分乃被上訴人心中承租系爭土地之動機，非上訴人所能知悉。再者，兩造契約內容除如系爭契約所載外，並無其他約定，而參諸系爭契約第1條約定，可知上訴人所出租之系爭土地僅須符合得經營餐飲業之使用目的，即為已足，至於經營餐廳之型態、佔地之多寡、得否依法取得營業執照或使用執照，均非兩造所約定之內容，不屬上訴人之給付義務，且系爭契約第1條應與第10條結合來看，主要是在限制被上訴人不得將系爭土地作經營餐館以外之使用。是被上訴人以系爭土地無法作為經營300平方公尺以上之大型餐廳為由，主張系爭租賃契約係以不能之給付為契約之標的，即不足採。
㈣再者，系爭土地得否作為餐飲業使用，與被上訴人委請訴外
人丁○○建築師規劃設計之建築圖得否取得餐廳營業執照，係屬二事，系爭土地可以作為餐廳使用，但建築仍須合於法律規定。且被上訴人委請建築師規劃之餐廳建築圖，亦非兩造契約之內容，是被上訴人以其委請丁○○建築師規劃之餐廳建築圖無法取得餐廳營業執照為由，主張上訴人等給付不能，實非可採。況兩造間另案即原法院97年度彰簡字第112號給付票款事件，前已曾檢附被上訴人委託丁○○建築師規劃設計之建築圖面向彰化縣政府函詢得否合法取得營業執照作為經營餐飲業之用，經彰化縣政府以97年5月22日府建管字第0970102146號函覆說明可知，被上訴人依丁○○建築師規劃設計之建築圖興建之廠房，如擬作為餐飲業用途使用，被上訴人依建築法規定辦理變更使用執照用途，即可作為餐飲業營業使用，是被上訴人主張系爭租賃契約依民法第246條第1項規定應屬無效，即不足採。
㈤末彰化縣政府97年7月17日府建管字第0970146711號函文，
與彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號函文相互矛盾，且都市計畫法已明訂乙種工業區土地得作為餐館使用，故彰化縣政府97年7月17日之函文與法令不符，況該函文只說暫緩處理，並非不受理。
㈥綜上，系爭契約既無自始無效情形，則上訴人收取系爭支票
即非無法律上之原因，被上訴人主張上訴人應返還系爭之票，即無可採等語，資為抗辯。答辯之聲明：⑴被上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。⑶如受不利益之判決，上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
㈦上訴人於本院補稱：
⒈彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，所
頒訂之施總量管制作業要點，固經彰化縣政府公告自96年1月2日起「暫停受理」，惟此僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用，自難認系爭契約為無效。
⒉依彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號函所示，
於系爭土地上興建廠房用途之建築物取得使用執照，雖不得直接作為餐飲業使用，但如再依建築法規定辦理變更使用執照用途，即得作為餐飲業營業使用，由是可知，系爭土地並非不得作為一般商業設施供經營餐廳使用，至為明確。
⒊被上訴人自66年12月起即擔任彰化縣議員，共計連任六屆議
員，且現今亦擔任彰化縣議會機要秘書之要職，是被上訴人對關於乙種工業區申請作為一般商業使用之地方法規正於地方議會審議中，並自96年1月2日即暫停受理申請情形，實知之甚稔。再證人丁○○即被上訴人委託之建築師於本院證詞可知，被上訴人於締約時即已知悉系爭土地為乙種工業區，故被上訴人於承租之時即係規劃以廠房之方式經營餐飲業，此併參諸被上訴人委由丁○○建築師進行規劃設計、繪制建築圖說，即係規劃設計興建「廠房」，而非「餐廳」即明。是被上訴人於承租時即已打算先以興建廠房之方式取得廠房之使用執照後，再變更為餐飲使用，至為明確，而興建廠房並不受都市計畫法台灣省施行細則第18條第3項規定須經縣市政府審查核准後，始得建築之限制，亦不受總量管制作業要點之限制，是該作業要點暫停受理與否，即不影響被上訴人使用系爭土地興建廠房，且被上訴人於完成興建廠房及取得廠房使用執照完畢前，系爭土地尚無從申請變更作為一般商業用途使用，而申請時是否仍暫停受理亦尚屬未定，是自難逕以系爭土地現時暫停受理申請作為一般商業設施使用，即逕認有給付不能之情事存在。
⒋被上訴人承租系爭土地，係規劃先以興建廠房之方式取得使
用執照，再變更使用執照用途作為餐飲業使用，是被上訴人承租系爭土地後，需進行之工作有：①申請興建廠房建築執照，②並興建完成廠房，③取得廠房使用執照，④再依前揭都市計畫法台灣省施行細則規定辦理變更使用，⑤最後始有申請餐廳營業登記問題，然被上訴人於締約後，自始即未進行上述任何之工作，而於被上訴人完成前述①－③工作前，被上訴人尚無法申請變更為餐飲業使用，是被上訴人現即主張系爭土地有不能作為一般商業用途供餐飲業使用之情事發生，實屬無據，尤其本件係因地方議會審議而暫停受理申請，其情形亦可能於被上訴人完成①－③步驟前即已除去，是原審未審酌此部分情形，即遽以現時暫停受理辦理申請/變更登記，即遽謂有自始客觀給付不能情形云云，其認事用法自有違背法令情事。
⒌被上訴人於明知乙種工業區申請作為一般商業使用之地方法
規正於地方議會審議中，及申請作業要點自96年1月2日即暫停受理申請之情況下，仍於96年8月1日與上訴人締約承租系爭土地，且被上訴人於承租系爭土地本即係打算以廠房之方式經營餐廳，業經證人丁○○建築師證述在案，是其事後因其己身之因素，不欲經營餐廳，始以申請總量管制作業要點暫停受理，相關法令尚於議會審議為由，主張系爭契約有自始客觀給付不能，應屬無效，其所為亦顯與誠信有悖。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應將如原判決附表所示之支票叁紙返還被上訴人，並依兩造陳明分別准供擔保後得假執行或免為假執行。上訴人對原審判決不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均應予駁回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張兩造於96年8月1日簽定系爭契約，由被上訴人承租上訴人所有之系爭土地，依系爭契約第1條約定系爭土地係供經營餐飲業使用，租賃期間自96年8月1日起至103年7月31日止，第一年之租金自96年11月1日起至97年7月31日止，共計1,090,900元。被上訴人已交付系爭支票予上訴人，以清償第一年租金。而系爭土地之土地使用分區均屬都市計劃乙○○○區○○鄰○○○○路寬度並未超過15公尺等情，業據提出不動產租賃契約書、土地登記謄本、郵局存證信函均影本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。
五、本件兩造主要爭點在於：⑴被上訴人訂約時是否知悉系爭土地屬乙種工業區用地，如經營餐廳應經彰化縣政府審核變更取得許可？⑵系爭土地是否有不符合系爭契約給付本旨之情形，致系爭契約自始客觀給付不能而無效？㈠查彰化縣政府原訂自00年00月0日生效之前揭總量管制作業
要點，係作為審查核准有關土地使用管制依據之行政規則，此有彰化縣議會第16屆第2次定期會臨時動議案影本一件在卷可查（見本院卷第138、139頁），而被上訴人委託丁○○建築師繪製之建築圖面，係以「廠房」之形式為規劃設計，並非以「餐廳」之形式為規劃設計，此有載明廠房之建築設計圖影本一件在卷可證（見原審卷第101至102頁），顯見被上訴人知悉系爭土地原為乙種工業區用地甚明，復與證人丁○○證述承租人（即戊○○）應該知道那是乙種工業區用地，承租人是要以廠房的方式去做餐廳等語相符（詳後述㈡）。倘被上訴人不知情，衡諸常情，其應委託建築師直接以「餐廳」之形式為規劃，其何須多此一舉委託建築師以「廠房」方式為規劃設計申請使用執照，再變更為餐廳使用？系爭土地之都市計劃使用分區為乙種工業區，而乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限：...一般商業設施：㈠一般零售業、一般服務業及餐飲業，都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1項前段、第2項第4款固定有明文。然依彰化縣政府就使用分區為乙種工業區之系爭土地可否作為商業用途（經營餐廳）回覆稱：「依據都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，乙種工業區建築物及土地之使用係採『負面列舉』，依第1項但書規定一般商業設施，不在此限，查又依同條第2項第4款、一般商業設施：第（一）目規定：『一般零售業、一般服務業及餐飲業：其使用土地總面積不得超過該工業區總面積百分之10。』，再依同條第3項規定『...第4款設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項做必要之規定，其使用土地總面積，並不得超過該工業區總面積百分之50。』」，此有彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號函附卷可稽（參原審卷第141頁）；另就上訴人委託丁○○建築師規劃設計之建築圖面，於依該建築圖興建廠房完工並取得廠房使用執照後，得否合法取得營業執照作為經營餐飲業之用，彰化縣政府亦回復稱：「查都市計畫乙種工業區土地，依都市計畫法臺灣省施行細則第18條及建築法相關規定興建廠房用途之建築物取得使用執照後，不得直接作為餐飲業使用，如擬作餐飲業用途使用，應先依本府97年4月7日府建城字第0970069340號函程式辦理後，再依建築法規定辦理變更使用執照用途，始得營業使用」，復有彰化縣政府97年5月22日府建管字第0970102146號函在卷可按（參原審卷第185頁）。
㈡證人丁○○於本院審理時亦到庭結證稱：「（問：坐落彰化
縣彰化市○○○段62、62-1、62-3、62-4地號土地是屬於何種用地？）乙種工業區的用地。」「（問：該土地可否經營餐飲業使用？）一般來講是作廠房使用，如某些條例配合也可做餐飲業使用。目前彰化市暫停聲請可以變更使用，如果聲請水電作餐飲業使用，雖用途是不合法，但還是可以用，或是用食品加工廠或作業廠房去聲請使用。經營餐飲業是可以的，僅是用途不符。」等語（見本院卷第45頁背面第15列下），顯示系爭土地雖不得直接作為餐飲業使用，但如依彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號函所示方式辦理，再依建築法規定辦理變更使用執照用途，仍有作為餐飲業營業使用之可能。而被上訴人因未繼續送件審核，致本件遲未聲請建照執照等情，亦據證人丁○○證述在卷。丁○○證稱：「（問：當初訂約時承租人戊○○是否已經知道該土地是乙種工業區，可以經營餐飲業但用途不符？）我是透過林先生介紹，整個討論過程沒有說一定要用餐廳用途去聲請，承租人（指被上訴人）應該知道那是乙種工業區用地，承租人是要以廠房的方式去做餐廳，要聲請建照的必要文件，要有建築線許可，要聲請建築線花了很多時間，建築線上有註明乙種工業區。」、「（問：後來有無聲請建照下來？）要送件經工會審核下來，才可開始蓋，因送件審核要付錢，因錢沒有拿出來，所以沒有消息。我有跟林先生講，林先生有跟承租人講。」、「（問：約要多少錢？是否沒有談好？）該部分我不清楚，我有報價單包含規費、測量、消防機電、拿到建照所要必要進行的費用，總共要43萬4千元，我有先傳真給林先生，再轉給葉先生。」等語，被上訴人既未付費用與黃建築師送件，且自始知悉系爭土地屬乙種工業區用地一事，其後未送件審核，自有可歸責事由，是其所主張上訴人隱瞞系爭土地屬乙種工業區用地云云，即無可採。
㈢按「前項第1款至第4款之設施，應經縣（市）政府審查核准
後，始得建築；增建及變更使用時，亦同。第3款及第4款設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定，其使用土地總面積，並不得超過該工業區總面積百分之50。」，都市計畫法臺灣省施行細則第18條第3項定有明文，此亦為彰化縣政府97年4月7日府建城字第0970069340號函說明二所示之內容。可知乙種工業區是否得設置一般商業設施經營餐飲業，並非逕依都市計畫法臺灣省施行細則即得辦理，尚須經各該縣市政府依其所訂定之規定為審查並核准後，始得為一般商業設施之建築及使用。而彰化縣政府為依該項規定辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，前固訂頒總量管制作業要點作為管理及審查之依據，該總量管制作業要點為行政規則，業經彰化縣政府公告自96年1月2日起暫停受理乙節，有彰化縣政府建設處法令規章之網站列印資料及彰化縣議會第16屆第2次定期會臨時動議案影本在卷可查附卷可稽（分見原審卷第63、161頁、本院卷第138、139頁）；且彰化縣政府依內政部95年3月22日臺內中營字0000000000號函示研議擬定之彰化縣都市計劃乙種工業區土地作一般商業設施使用自治條例草案，尚待提請彰化縣議會審議通過後，始得公告實施，目前彰化縣政府無准許都市計劃乙種工業區作餐館業使用之依據，且仍暫緩都市計劃乙種工業區土地作為一般商業設施使用（含餐館業）案件之受理等情，亦經彰化縣政府以97年7月17日府建管字第0970146711號函復原法院說明甚詳，有該函在卷可憑（參原審卷第139頁）。復經本院再次分別函詢，經彰化縣政府、彰化縣議會復稱：「本府為制定『彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制自治條例』，於95年10月至97年5月間曾數次將草案提請化縣議會審議，惟未獲議會審議通過，故尚未完成法制作業程序。」、「經查彰化縣政府於本會第16屆第2次定期會提『彰化縣都市計畫甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制自治條例』，經本會95年11月6日決議擱置。既決議擱置，則本案並未經本審議通過，自亦無公布施行之情形。」等語，此有彰化縣政府98年2月24日府建城字第0980038118號、彰化縣議會98年2月27日彰會議字第0980000208號函各一件附卷可稽（分見本院卷第111、112頁）。是依都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，乙種工業區土地原得設置一般商業設施供經營餐飲業使用，須經主管機關彰化縣政府申請許可，此事實復與前述證人丁○○所證述相符，惟彰化縣政府就乙種工業區土地設置一般商業設施之申請，目前仍暫停受理而已。㈣系爭土地是否有不符合系爭契約給付本旨之情形，致系爭契
約因自始客觀給付不能而無效？⒈按「民法第246條第1項前段規定以不能之給付為契約標的
者，其契約無效。該項所稱之『不能之給付』者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效。」（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。查彰化縣政府為辦理乙種工業區設置一般商業設施之審查，所頒訂之總量管制作業要點，固經彰化縣政府公告自96年1月2日起「暫停受理」，惟此行政規則僅係暫時停止受理申請，並非限制系爭土地不得作為一般商業設施（餐飲業）使用，是參諸前揭最高法院判決意旨，自難認系爭契約為無效，被上訴人主張系爭土地現今暫時無法申請設置一般商業設施供經營餐飲業使用，即認系爭契約屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項應為無效云云，不能採信。至於前開總量管制作業要點迄今尚未經彰化縣議會審議通過公布施行，即非改成現行審查彰化縣都市計劃甲及乙種工業區申請設置公共服務設施與公用事業設施暨一般商業設施總量管制之「自治條例」，自非法律或命令之變更，而有給付不能情事。⒉本件被上訴人於承租系爭土地時，即知悉系爭土地為乙種
工業區用地，是其於承租系爭土地後，為避免以餐廳（一般商業設施）之方式提出申請將受總量管制作業要點暫停受理之限制，是乃委請丁○○建築師先以規劃興建廠房之方式申請使用執照，此係因申請興建廠房並不受都市計畫法台灣省施行細則第18條第3項規定須經縣市政府審查核准後，始得建築之限制，亦不受總量管制作業要點之限制，是該作業要點暫停受理與否，即不影響被上訴人使用系爭土地興建建物，是被上訴人於取得廠房使用執照即可透過此一方式申請水電使用，進而實際作為餐廳使用，此由前述證人丁○○即被上訴人委託之建築師於本院證述明確。被上訴人對於系爭土地屬於乙種工業區，知之甚稔，甚且，依證人上開證詞可知，被上訴人打算取得廠房使用執照後，即作為經營餐廳使用，是被上訴人現以無法取得餐廳使用執照為由，否定系爭契約之效力，自不足採。
⒊被上訴人於承租系爭土地時，即欲以廠房之方式作為餐廳
使用，有如前述，而被上訴人以廠房之方式作為餐廳使用，縱不符合系爭土地之合法使用用途，惟乃被上訴人實際使用用途與申請使用用途不符，應否受處罰之問題，與系爭租賃契約是否給付不能實屬二事。易言之，承租人於締約時向出租人表示承租土地欲作為不符原訂使用用途之工廠使用，出租人並不因此而負有使承租人取得非工廠使用執照之義務，是上訴人依現況交付土地供被上訴人使用即已盡其出租人之義務，亦不生租賃契約給付不能之問題，至於承租人違反用途而為使用，僅生是否受行政處罰之問題，亦難執此而謂租賃契約有給付不能之情事。被上訴人於承租系爭土地時，即知悉系爭土地係屬乙種工業區用地，而審查乙種工業區用地申請作為一般商業設施使用之總量管制作業要點暫停受理中，仍向上訴人承租系爭土地，是上訴人交付系爭土地予被上訴人即已盡給付義務，而無給付不能之情事，被上訴人未送件審核，既有可歸責於己之事由，自亦不能依民法第266條第2項規定請求返還系爭支票。至於被上訴人是否能取得經營餐廳之使用執照，乃被上訴人自行應解決之問題。被上訴人執此主張系爭租賃契約有給付不能之情事，即不足採。
㈤系爭契約非因給付不能而無效，則被上訴人解除或終止契約
為不合法，上訴人占有系爭支票，雖受有利益，但有法律上之原因，被上訴人主張系爭契約無效，上訴人占有系爭支票受有利益，致其受有損害，應將系爭支票返還被上訴人云云，於法無據。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人自始知悉系爭土地屬乙種工業區用地，且本件無給付不能情事，尚屬可信；被上訴人主張上訴人提供租賃物之系爭土地為乙種工業用地，不符系爭契約約定之經營餐廳使用之目的，應屬給付不能，系爭契約無效為不足採。從而，被上訴人本於系爭契約無效，上訴人受領系爭支票為不當得利，而依不當得利及民法第266條第2項規定之法律關係，請求上訴人返還系爭支票為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人敗訴，並以供擔保為條件之假執行宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年4月22日
民事第五庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國98年4月23日
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