裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第577號刑事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第577號上訴人即被告 林嘉興 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第397號中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第1868、1869、2672號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○所犯如其附表一編號12之販賣第三級毒品之罪及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號12所示之罪，處如附表編號12所示之刑（含主刑、從刑）。
其餘上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判之附表編號12所示部分（含主刑、從刑）與上訴駁回部分所處之刑（含主刑、從刑），主刑部分應執行有期徒刑伍年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○前因強盜案，經原審法院99年度少訴字第1號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，且民國（下同）99年6月
8日確定（現仍緩刑中）。甲○○緩刑中仍不知珍惜國家法律給予之恩典，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，不得非法販賣。甲○○竟基於販賣愷他命之犯意，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之行為方式，販賣愷他命予附表行為方式欄所載之人（起訴書附表一編號6、7、8部分【即本判決附表編號5、6、7部分】所記載購買愷他命者為「 蔡宇廷 」，但起訴書附表一編號6、7、8部分之事實欄卻誤載販賣愷他命給「 謝承佑 」，此部分顯屬誤載，業經公訴檢察官於原審準備程序中更正為販賣給「蔡宇廷」【見原審卷一第226頁反面】，先予說明）。嗣於彰化縣警察局彰化分局接獲線報，發現甲○○涉嫌販賣愷他命，報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並聲請對甲○○通訊監察，發現上述犯行，而於101年2月23日晚間6時50分許，由警持檢察官核發之拘票及原審法院所核發之搜索票，在甲○○位於彰化縣彰化市○○路○○○巷○○弄○號住所查獲，並扣得甲○○所有且供其用以聯繫販賣毒品愷他命之行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力部分證人即向被告甲○○購買愷他命之 李其 原、謝承佑、 伍啟銘 、 莊凱翔 、殷 嘉俊 等於警詢中所為之指證，雖均屬審判外之陳述，惟業經被告甲○○及辯護人於本院準備程序中同意作為證據（見本院卷第50頁正、反面），且本院衡酌上開證人於警詢中作成證述，均係基於自由意志而為，並無任何證據可證明有以非法手段使各該證人為特定證述之情事，應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，上開證人警詢中之證述均得為證據。
二、起訴書附表一編號6、7、8部分（即本判決附表編號5、6、7部分）所記載購買者為「蔡宇廷」，但起訴書附表一編號6、7、8部分之事實欄卻誤載販賣愷他命給「謝承佑」，此部分顯屬誤載，業經公訴檢察官於準備程序中更正為販賣給「蔡宇廷」（原審卷一第226頁反面），併予說明。
貳、實體部分
一、甲○○販賣愷他命部分
（一）附表編號1部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦承不諱（見1868號偵卷第14頁，原審卷一第227頁，原審卷三第100頁，本院卷第49頁反面、第52頁），核與證人 李其原 於101年2月24日警訊所證：「我向甲○○購買K他命2次，分別於100年9月10日3時許在彰化市○○街7-11超商外，我向他購買約3公克500元」（見6851號警卷第246頁反面），及101年2月24日檢察官偵訊時結證稱：「去年9月10日凌晨3點左右，也是剛領薪水，地點一樣在7-11。」等語均屬相符（見1868號偵卷第79頁背面）。
（二）附表編號2部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦認不諱（見1868號偵卷第14頁，原審卷一第227頁，原審卷三第100頁，本院卷第49頁反面、第52頁），核與證人李其原於101年2月24日檢察官偵訊時結證稱：「大約是去年（即101年）10月10日凌晨3點左右，我在打工的7-11跟他（甲○○）買的，那間7-11的地址是在彰化市○○街，我那天跟甲○○買600元的K他命，我會記得是因為10月10日那天發薪水」等語一致（見1868號偵卷第79頁背面）。
（三）附表編號3部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦白承認（見1868號偵卷第67頁反面，原審卷一第227頁反面，原審卷三第100頁，本院卷第49頁反面、第52頁），而證人謝承佑於101年2月24日警訊中證稱：「我於100年11月間...在彰化市○○街○○號統一超商向甲○○以新台幣1000元之代價購買K他命1小包。」（見6851號警卷第229頁），另於101年2月24日檢察官偵訊中證述確有如警詢中所證上開時、地與被告交易愷他命之事實等詞大致相符（見1868號偵卷第85頁反面）；且有被告0000000000號行動電話與謝承佑0000000000號行動電話於100年11月12日相互通聯紀錄在卷可佐（見原審卷二第6頁、第128頁），而由上開通聯紀錄所示4次通話中行動電話基地台位置，顯示證人謝承佑確實往被告所在地點移動，是以最後3次通話，被告與謝承佑之行動電話均使用同一位置之行動電話基地台，即可以證明證人謝承佑積極聯絡被告，並前往被告住家附近與被告見面無訛，足徵被告與謝承佑間確有於上開通話時間見面交易愷他命無訛；況證人謝承佑經警採尿送驗，呈現愷他命陽性反應，亦有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可證（見警卷第241頁，原審卷一第77頁），可知證人謝承佑確實有施用愷他命之惡習，而有購買愷他命之需求，亦得佐證被告有此部分販賣愷他命予謝承佑之犯行。
（四）附表編號4部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦認在卷（見1868號偵卷第14頁反面，原審卷一第227頁反面，原審卷三第100頁，本院卷第49頁反面、第52頁），被告甲○○於101年4月5日檢察官偵訊中陳述：
「12月4日凌晨那次有交易成功，不過謝承佑是賒帳。
」等詞（見1868號偵卷第67頁反面），核與證人謝承佑於101年2月24日檢察官偵訊中結證時，坦承有於附表編號4所示時、地，向被告購買1000元愷他命等情相合（見1868偵卷第85頁背面）；復有被告與謝承佑於上開時、地交易愷他命經由行動電話所為聯繫之通訊監察譯文附卷可考（見原審卷一第39頁）；而又證人謝承佑確有施用愷他命之習性已如上述，自有購買愷他命之需求，亦得佐證被告此部分販賣愷他命予謝承佑之犯行。
（五）附表編號5部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理（見1868號偵卷第14頁反面，原審卷一第228頁，原審卷三第100頁，本院卷第49頁反面、第52頁反面）時對此部分犯行均自白不諱，核與證人蔡宇廷於原審審理時證實確有於附表編號5所示時、地向被告購買愷他命無訛，惟伊無法確定當時究向被告購買1個單位或2個單位之愷他命，又每個單位之愷他命價值600元等詞（見原審卷三第10頁反面），是以被告此部分販賣愷他命之犯行，其交易金額依照罪疑惟輕原則，認定為販賣600元之愷他命；此外，復有被告經由其所持0000000000行動電話與 蔡宇庭 當時所持之行動電話進行愷他命交易聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷一第38頁）。
（六）附表編號6部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦白承認（見1868號偵卷第14頁背面，本院卷一第228頁，原審卷三第100頁反面，本院卷第51頁反面，第52頁反面），核與證人蔡宇廷於原審審理時證述：伊確有於附表編號6所示時、地，向被告購買2個半單位之愷他命，故購買之金額為1500元等詞相符（見原審卷三第11頁），復有被告與蔡宇庭進行愷他命交易，而以行動電話相互聯繫之通訊監察譯文在卷可證（見原審卷一第46頁反面，第188頁）。
（七）附表編號7部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均自承在卷（見1868號偵卷第14頁反面，原審卷一第228頁，原審卷三第100頁反面，本院卷第51頁反面、第52頁反面），核與證人蔡宇廷於原審審理時所證向被告購買愷他命之情節均屬相符（見原審卷三第11頁），且有被告與證人蔡宇廷為聯繫愷他命交易，而相互以行動電話聯絡之通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷一第58頁正、反面）。
（八）附表編號8部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均自承在卷（1868號偵卷第14頁反面，原審卷一第228頁，原審卷三第100頁反面，本院卷第49頁反面，第52頁反面至第53頁），核與證人即向被告購買愷他命之伍啟銘於警、偵訊中證述之情節相合（見6851警卷第141頁，1868號偵卷第92頁反面）；且有被告與證人伍啟銘以行動電話相互聯繫進行愷他命交易之通訊監察譯文附卷足憑（見原審卷一第60頁）；又證人伍啟銘經警採集其尿液，送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，其尿液呈施用愷他命之陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及前揭公司之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按（見6851警卷第148頁、原審卷一第79頁），則由證人伍啟銘有施用愷他命之慣習，足見伍啟銘有購買愷他命之需求，而 益徵 被告有販賣愷他命予伍啟銘之犯行。
（九）附表編號9部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦認不諱（見1868號偵卷第14頁反面，原審卷一第228頁反面，原審卷三第100頁反面，本院卷第49頁反面、第53頁），且證人莊凱翔於偵訊中結證稱：伊確有向被告購買愷他命而積欠款項未償，致被告於100年12月11日以行動電話聯繫伊，要向伊催款（見1868號偵卷第10
4頁）；再於原審審理時供證：伊向被告購買愷他命之時間約為100年11月24日（見原審卷三第58頁反面至第59頁）；又於警詢時證述：伊每次與被告交易愷他命之金額都是500元等語（見6851警卷第77頁），足認被告此部分販賣愷他命予莊凱翔之金額應為500元；復有被告於100年12月11日以行動電話聯絡莊凱翔，催討伊所積欠之購買愷他命價款之通訊監察譯文附卷可參（見原審卷一第49頁反面）。
（十）附表編號10部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦白承認（見1868號偵卷第14頁反面，原審卷一第228頁反面，原審第100頁反面，本院卷第49頁反面，第53頁），且有證人即購買愷他命之莊凱翔於警訊中證述：
伊有 於100年1月初在彰化市○○路附近以新台幣500元向被告購買愷他命1小包，且伊均係向被告賒帳等詞（見6851警卷第77頁反面）。
（十一）附表編號11部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均自白不諱（見1868號偵卷第14頁反面，原審卷三第
101頁，本院卷第49頁反面、第53頁反面），核與證人莊凱翔於原審審理時所證相符（見原審卷三第57頁反面），且證稱：伊向被告購買愷他命之款項均賒欠等詞（見原審卷三第57頁反面），而被告亦供明：莊凱翔確有因向其購買愷他命而積欠購毒款等情（見原審卷三第59頁反面）。
（十二）附表編號12部分：１被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行
均供認不諱（見1868號偵卷第53頁背面，原審卷一第229頁反面，原審卷三第101頁，本院卷第49頁反面，第51頁反面，第53頁反面），且有證人 洪浩耘 於偵訊及原審審理時皆證稱：伊確有於附表編號12所示時、地向被告購買愷他命無訛（見1868號偵卷第53頁反面，原審卷三第5頁反面），惟證人洪浩耘於偵訊時證述：係向被告購買1000元之愷他命（見1868偵卷第53頁）；但於原審審理時則稱：己忘記究竟向被告購買1000元或800元之愷他命（見原審卷三第5頁）；而被告於本院審理時供稱：係販賣洪浩耘800元之愷他命等詞（見本院卷第49頁反面、第51頁反面、第53頁反面），是依證人洪浩耘之證述，既難以確認被告販賣愷他命予伊之金額究竟若干，則依罪疑惟輕原則，本院認定被告此部分販賣愷他命之犯行，所販賣之金額應為800元；復有被告販賣愷他命予洪浩耘時，利用行動電話相互聯絡以進行愷他命交易之通訊監察譯文在卷可證（見原審卷一第52頁反面至第53頁正、反面）；而證人洪浩耘經警採集其尿液，送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，其尿液呈施用愷他命後之愷他命陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及前揭公司之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按（見原審卷一第203、204頁），則由證人洪浩耘有施用愷他命之慣習，足見洪浩耘有購買愷他命之需求，而益徵被告有販賣愷他命予洪浩耘之犯行。
２其次，被告於本院審理時堅稱：其固有販賣800元愷
他命予洪浩耘，但確實未收得洪浩耘向其購買愷他命之價款800元等詞（見本院卷第49頁反面、第51頁反面、第53頁反面），核與證人洪浩耘於偵訊及原審審理時所證，伊於上開時、地向被告購買愷他命之款項，確有積欠購買愷他命之款項，並未給付被告該筆購買愷他命之價款，且至今均尚未償付該款等情一致（見1868號偵卷第53頁反面，原審卷三第5頁反面），可見被告於附表編號12所示時、地販賣愷他命予洪浩耘，確實並未收得該筆販賣愷他命之價款無誤。
（十三）附表編號13部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦認在卷（見1868號偵卷第68頁，原審卷三第101頁，本院卷第49頁反面、第53頁反面），且被告於原審審理時陳稱：「我不認識 藍靖 是誰，龜頭我認識，我確實有去清粥小菜那邊載他們上車，有兩個人上車，其中一個是龜頭，另一個人我不認識。我後來是將
500元的愷他命交給那個我不認識的人，再將他們放下車。上車的人確實不是證人黃○俞。」（見原審卷三第9頁）；核與證人即與被告聯繫之少年黃○俞於原審審理時所證之情節相合，且證稱：伊係帶伊朋友藍靖及龜頭2人過去彰化市火車站前找被告，向被告購買愷他命，藍靖及龜頭2人有向被告購得愷他命，伊有見到其等所購入之愷他命等情（原審卷三第8頁）；復有被告與證人即少年黃○俞相約見面，而由黃○俞帶領藍靖及龜頭2人與被告進行愷他命交易之通訊監察譯文附卷足參（見原審卷一第63頁反面、第192至第195頁）。
（十四）附表編號14部分：被告甲○○於偵訊、原審與本院審理時對此部分犯行均坦承不諱（見1868號偵卷第74頁，原審卷三第101頁，本院卷第49頁反面、第53頁反面），被告並於原審審理時供明： 殷嘉俊 係向其購買300元之愷他命等語（見原審卷一第230頁）核與證人殷嘉俊於警詢中證述之情節大致相符（見1868偵卷第44頁反面），復有被告於101年2月16日以0000000000行動電話與殷嘉俊聯繫之通聯紀錄在卷可佐（見原審卷第96頁反面、第97頁）；而證人殷嘉俊經警採集其尿液，送詮昕科技股份有限公司鑑定結果，其尿液呈施用愷他命後之愷他命陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及前揭公司之濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可按（見原審卷一第205、206頁），則由證人殷嘉俊有施用愷他命之慣習，足見殷嘉俊必有購買愷他命之需求，而益徵被告有此部分販賣愷他命予殷嘉俊之犯行。
（十五）此外，並有被告所有，且供被告作為如附表編號3至編號14販賣愷他命所使用之行動電話及門號0000000000號SIM卡扣案可資證明；以及被告販賣愷他命，每次販賣300元至500元左右之金額，即可獲利幾十元，且被告尚可自所要販賣的愷他命中扣取一些愷他命供自己施用等節，業據被告於警詢時供陳明確（見6851警卷第6頁），是以被告前揭14次販賣愷他命之犯行，或可由每次販賣300或500元之愷他命中，獲利數十元，並得自所要販賣之愷他命中扣取部分愷他命供己施用，此均為其販賣愷他命所得利益，可知被告確係基於營利之意圖而為販賣愷他命之犯行。從而，被告既已自白全部販賣愷他命之犯行，復有上開各證可據，事證明確，被告有為前揭14次販賣愷他命之犯行已堪認定。
三、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告甲○○就附表編號1至14共14次販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。次就被告甲○○就如附表所示14次販賣第三級毒品等犯行，均犯意各別，且所為各該犯行之時、地皆屬互異，是各該犯行之行為互殊，應予分論併罰。又查無積極事證足資證明被告各次販賣愷他命之前，所持有之第三級毒品愷他命數量已達純質淨重20公克以上，是以自難認被告有另涉毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，因此自無持有第三級毒品與販賣第三級毒品2罪間之吸收關係，附此敘明。被告就附表編號8利用不知情之 楊志龍 載送前往和美麥當勞外販賣愷他命，乃間接正犯。復以被告於偵查及審判中，均自白附表編號1至編號14販賣第三級毒品犯行，已敘明在前，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第1項雖規定，犯第4條販賣毒品罪者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。然①被告甲○○檢舉上游「南投之藥頭0989***030」部分，經彰化縣警察局彰化分局偵查後，並無直接證據情事，故無繼續偵辦（見彰化分局回函，原審卷一第182頁）。②被告甲○○檢舉上游「冠廷0985***667」部分，經彰化分局調閱通聯記錄發現已經停用，無法繼續追查（見彰化分局回函，原審卷三第38頁）。③被告甲○○檢舉上游毒販「白哥（或白鴿）0912***678」部分，雖經彰化分局將持用上述手機之嫌疑人 莊家財 移送地檢署檢察官偵辦，但卻經檢察官認為犯罪嫌疑不足，於101年12月4日為101年度偵字第10173號不起訴處分（見原審卷三第72頁、第81頁不起訴處分書）。故本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用。
四、撤銷改判部分：原審就被告甲○○所為上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟(1)102年1月23日修正公布，同年月25日生效之刑法第50條規定：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。比較修正前後之規定，修正後之規定得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不得併合處罰，使被告得以就得易科罰金之罪刑，獲有易科罰金處遇之機會，而較有利於被告，是依刑法第2條第1項之規定，應適用修正後之規定，原審未及比較適用修正後之規定，就被告原審判決犯罪事實中其附表二所示部分之2次轉讓偽藥罪，各處有期徒刑5月，係屬刑法第41條第
3項之得易服社會勞動之罪，與其附表一所示部分之14次販賣第三級毒品所處之刑，定應執行刑為有期徒刑5年8月，與修正後刑法第50條之規定，尚有未符，是關於原審判決定應執行刑部分，自有未洽；(2)對於犯罪事實如附表一編號12之販賣愷他命犯行部分，關於被告販賣愷他命予洪浩耘，確實並未收得該次毒品販賣之價款800元，已詳如前述，是原審就此未詳酌被告與洪浩耘之相關供證，以致誤認，亦有未當，上訴人即被告就此部分之上訴為有理由；是以原判決上開犯罪事實中其附表一編號12部分，以及定應執行刑部分，既有上述不當，自均無可維持，應由本院將原判決此部分及其定應執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告前曾因強盜案，經原審法院以99年度少訴字第1號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年，且於99年6月8日判決確定，現仍於緩刑期間內，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其竟不知悔改，又為本案犯行，顯見素行非佳，且被告未思以正當途徑賺取金錢，竟藉販賣第三級毒品愷他命以營利，且其等販賣或轉讓第三級毒品愷他命犯行，均足使購毒者或受讓偽藥者於施用後，導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，又審酌被告販賣毒品數量不一，情節輕重自有不同，及其販賣次數，販賣毒品、轉讓偽藥之散播人數僅約10人左右，範圍非廣，且其犯後就本案犯行始終坦承不諱，顯有悔意等一切情狀，分別量處主文第2項之罪刑（即如附表一編號12所示之罪刑）。
五、上訴駁回部分：上訴人即被告甲○○以其各次販賣第三級毒品犯行，所獲取之對價僅300元至1500元之譜，僅屬零星小額，又有部分犯行至今賒欠未收得價金，且其販售之對象均為舊識友人，是以一時失慮而為販賣毒品犯行，與長期大量賺取巨額利潤之毒梟未可同日而語，因此，被告所犯之情狀尚屬輕微，尚堪憫恕，然此犯行之法定本刑為5年以下有期徒刑，顯有情輕法重之情形，爰就被告所犯本案之販賣第三級毒品犯行部分，自應適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，始為妥適云云。惟按「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。」最高法院100年度台上字第744號著有判決；且最高法院77年度台上字第4382號判決又以：「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」是以被告上訴以其所犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5年以上有期徒刑，衡諸前揭最高法院100年度台上字第744號判決意旨，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認過重者，始慮及有無刑法第59條之適用，但上訴意旨顯未顧及本案被告之販賣第三級毒品罪，其法定本刑應先行適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，故其法定刑之最輕刑度已為2年6月以上有期徒刑，難認已有處以最輕刑度猶嫌過重之情事；復以其一時失慮而販毒，且販賣毒品之數量非鉅，又有賒欠價款情事，散播毒品之範圍僅限友人，顯非廣泛等情，惟此均無非犯罪動機尚非至惡，且犯罪手段之情節並非嚴重等情狀，依上開最高法院77年度台上字第4382號判決意旨，僅可依刑法第57條規定，於法定刑內作為量刑輕重之標準，尚難符合客觀上足以引起一般同情，且顯可憫恕之情事，自不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由，從而，原審法院本於職權認為本案被告所為販賣第三級毒品犯行，並無刑法第59條規定之適用，難認有何違法不當之情事。至被告上訴又以附表編號6、7被告販賣愷他命予蔡宇廷之犯行部分，該2次犯行之販賣金額認定有誤（上訴意旨原認應均為500元，並非如原審判決認定附表編號6之販賣愷他命之金額為1500元，附表編號7之販賣愷他命之金額為1000元），惟被告於本院準備程序中坦承：對於附表編號6販賣愷他命之金額確係1500元，附表編號7販賣愷他命之金額確為1000元，其均無爭執等詞（見本院卷第51頁反面、第52頁反面），則被告既已坦認上開2次販賣愷他命價金均如檢察官起訴及原審判決所認定之前揭金額，是被告此部分之上訴亦無理由。綜上，被告以原審判決除前揭撤銷改判與所涉定應執行刑部分以外之販賣第三級毒品犯行部分，應適用刑法第59條酌減其刑為由，提起上訴，以及附表編號6、7之販賣愷他命犯行部分之販賣金額認定有誤，經核均難認有理由，是以關於原判決犯罪事實附表編號1至編號11及編號13、編號14等部分之上訴皆無理由，應予駁回。
六、定應執行刑部分：另對於撤銷改判之附表一編號12之販賣第三級毒品罪所處之刑，與前揭上訴駁回部分所處之刑（即如附表一編號1至編號11、編號13、編號14所示罪刑部分），定其應執行刑有期徒刑5年，如主文第4項前段所示。
七、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
而本案被告甲○○販毒所得之總額應為7600元，原審判決誤認附表編號12之販賣愷他命犯行部分，已取得販賣毒品之價金800元，就此顯有誤認，業經詳敘於前，是對此部分犯行所得販毒所得800元亦併予諭知沒收，而認為被告販賣愷他命之總所得為8400元，應屬錯誤，併予撤銷；又被告販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就附表編號1至編號3、編號5至編號8、編號13、編號14所示各次販賣愷他命被告所收得各該數額之價金，分別諭知沒收，以及如主文第4項所示，就上開所示各編號分別諭知沒收之販毒價金併執行之，且前揭諭知沒收之販毒價金，既已由被告母親於偵查中繳交予檢察官，有卷附101保管字第944號、保管單據可證（見1868號偵卷第77-1頁反面），即無全部或一部不能沒收之情形，亦無庸諭知以其財產抵償。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331號、第5551號判決意旨參照），附表編號4、9、10、11、12等部分各該購買毒品者人賒欠販毒價金部分，因被告甲○○並未收取販毒之價款，自無從為沒收或以其財產為抵償之諭知，附此敘明。
（二）扣案被告甲○○之門號0000-000000之行動電話與SIM卡，雖該行動電話門號之申登人為甲○○母親 吳明月 ，有卷附通聯調閱查詢單可稽（見6851警卷第36頁），但已送交甲○○長期使用，是該行動電話與上揭門號SIM卡均係被告所有，亦據被告於本院準備程序中供陳明確；復經比對與前述通訊監察譯文與通聯記錄，上開行動電話與SIM卡確有供被告為附表編號3至編號14之販賣愷他命等之犯行使用，是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該次犯行之科刑主文項下併為沒收之宣告。又上開行動電話（含0000000000之SIM卡），均已扣案，有扣押物品目錄表可據（見6851警卷第33頁反面），而無全部或一部不能沒收之情形，爰不另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
八、被告甲○○所涉原審判決關於附表二編號1、2之2次轉讓偽藥犯行部分，因原審判決各判處有期徒刑5月，依刑法第41條第3項規定，係得易服社會勞動之罪，又據修正後刑法第50條之規定，得易服社會勞動之罪，不得與不得易服社會勞動之罪以及不得易科罰金之罪，併合處罰，是以自不得與本案前揭販賣第三級毒品等罪，併合處罰，已如前述，然上開
2次轉讓偽藥之罪，既均屬得易服社會勞動之罪，則原應定其應執行刑，惟因被告就此轉讓偽藥犯行部分並未上訴，可稽之卷附被告所呈刑事上訴理由狀之記載（見本院卷第12至14頁），以及被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第49頁反面），是以轉讓偽藥犯行部分既非被告上訴範圍內，本院自無從加以審判。另就被告甲○○所涉100年12月7日販賣愷他命予 吳劼釗 犯行部分，原審判決既諭知無罪，檢察官亦未曾就此部分上訴，亦非本院審判範圍內，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年6月19日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國102年6月20日附表（甲○○販賣愷他命部分）┌─┬────┬──────┬─────────┬────────────┐│編│時間│地點│事實│宣告刑主文││號│││││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│1│100年9月│彰化縣彰化市│李其原以不詳方法與│甲○○販賣第三級毒品，處│││10日凌│工校街附近之│甲○○聯絡後，由林│有期徒刑貳年柒月。扣案之│││晨3時許│7-11超商│嘉興販賣價值新臺幣│販賣第三級毒品所得新臺幣│││││（下同）600元之第│陸佰元沒收之。│││││三級毒品愷他命予李││││││其原。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│2│100年10│彰化縣彰化市│李其原以不詳方法與│甲○○販賣第三級毒品，處│││月10日凌│工校街附近之│甲○○聯絡後，由林│有期徒刑貳年柒月。扣案之│││晨3時許│7-11超商│嘉興販賣600元之第│販賣第三級毒品所得新臺幣│││││三級毒品愷他命予李│陸佰元沒收之。│││││其原。││││││││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│3│100年11│彰化縣彰化市│謝承佑以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月12日23│進德路0巷口│手機與甲○○之│有期徒刑貳年捌月。扣案之│││時4、50│之全家便利超│0000000000號手機聯│販賣第三級毒品所得新臺幣│││分許│商│絡後，由甲○○販賣│壹仟元沒收之，扣案行動電│││││1000元之第三級毒品│話壹支（含門號0000000000│││││愷他命予謝承佑。│號SIM卡壹枚）均沒收。│├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│4│100年12│彰化縣彰化市│謝承佑以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月4日凌│金馬路0段000│手機與甲○○之│有期徒刑貳年捌月。扣案行│││晨0時18│號Nissan汽車│0000000000號手機聯│動電話壹支（含門號000000│││分許│商場前│絡後，由甲○○販賣│0000SIM卡壹枚）均沒收。│││││1000元之第三級毒品││││││愷他命予謝承佑（此││││││次謝承佑賒帳，被告││││││未取得該款）。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│5│100年12│彰師大附工附│蔡宇廷使用李其原之│甲○○販賣第三級毒品，處│││月3日凌│近│0000000000號手機與│有期徒刑貳年柒月。扣案之│││晨0時40││甲000000000000手│販賣第三級毒品所得新臺幣│││分之後某││機聯絡，由甲○○販│陸佰元沒收之，扣案行動電│││時││賣600元之第三級毒│話壹支（含門號0000000000│││││品愷他命予蔡宇廷。│SIM卡壹枚）均沒收││││││。│├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│6│100年12│彰師大附工對│蔡宇廷持用00000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月8日凌│面之7-11超商│99號手機與甲○○之│有期徒刑貳年捌月。扣案之│││晨3時許││0000000000號手機聯│販賣第三級毒品所得新臺幣│││（起訴書││絡後，由甲○○販賣│壹仟伍佰元沒收之，扣案行│││誤載為0││1500元之第三級毒品│動電話壹支（含門號000000│││時許）││愷他命予蔡宇廷。│0000SIM卡壹枚）均沒收。│││││││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│7│100年12│彰師大附工附│蔡宇廷以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月24日晚│近之機車停車│號手機與甲○○│有期徒刑貳年捌月。扣案之│││間6時13│場│0000000000號手機聯│販賣第三級毒品所得新臺幣│││分之後不││絡後，由甲○○販賣│壹仟元沒收之，扣案行動電│││久││1000元之第三級毒品│話壹支（含門號0000000000│││││愷他命予蔡宇廷。│SIM卡壹枚）均沒收。│├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│8│100年12│彰化縣和美鎮│伍啟銘以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月26日凌│彰美路上之麥│號手機與甲○○│有期徒刑貳年捌月。扣案之│││晨2時10│當勞速食店│0000000000號手機聯│販賣第三級毒品所得新臺幣│││分許││絡後，由甲○○販賣│壹仟伍佰元沒收之，扣案行│││││1500元之第三級毒品│動電話壹支（含門號000000│││││愷他命予伍啟銘。│0000SIM卡壹枚）均沒收。│├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│9│100年11│彰化縣彰化市│莊凱翔以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月24日│竹和路000巷│號手機與甲○○│有期徒刑貳年柒月。扣案行││││00弄0號（即│0000000000號手機聯│動電話壹支（含門號000000││││甲○○住處）│絡後，由甲○○販賣│0000SIM卡壹枚）均沒收。││││附近│500元之第三級毒品││││││愷他命予莊凱翔（此││││││次莊凱翔賒帳，被告││││││未取得該款）。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│10│101年1月│彰化縣彰化市│莊凱翔向友人借用不│甲○○販賣第三級毒品，處│││初某日（│竹和路000巷│詳手機打給甲○○│有期徒刑貳年柒月。扣案行│││即1月8│00弄0號（即│0000000000號手機聯│動電話壹支（含門號000000│││日後某日│甲○○住處）│絡後，由甲○○販賣│0000SIM卡壹枚）均沒收。│││）│附近│500元之第三級毒品││││││愷他命予莊凱翔（此││││││次莊凱翔賒帳，被告││││││未取得該款）。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│11│101年1月│彰化縣彰化市│莊凱翔向友人借用不│甲○○販賣第三級毒品，處│││底某日│竹和路000巷│詳手機打給甲○○│有期徒刑貳年柒月。扣案行││││00弄0號（即│0000000000號手機聯│動電話壹支（含門號000000││││甲○○住處）│絡後，由甲○○販賣│0000SIM卡壹枚）均沒收。││││附近│500元之第三級毒品││││││愷他命予莊凱翔（此││││││次莊凱翔賒帳，被告││││││未取得該款）。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│12│100年12│彰化縣彰化市│洪浩耘以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││月16日晚│「藍鳥」網咖│號手機與甲○○│有期徒刑貳年柒月。扣案行│││間8時30││0000000000號手機聯│動電話壹支（含門號000000│││分左右││絡後，由甲○○販賣│0000SIM卡壹枚）均沒收。│││││800元之第三級毒品││││││愷他命予洪浩耘（此││││││次洪浩耘賒帳，被告││││││未取得該款）。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│13│101年1月│彰化市火車站│黃○俞以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││12日凌晨│附近│手機與甲○○│有期徒刑貳年柒月。扣案之│││0時許││0000000000號手機聯│販賣第三級毒品所得新臺幣│││││絡後，偕同綽號「藍│伍佰元沒收之，扣案行動電│││││靖」「龜頭」之成年│話壹支（含門號0000000000│││││男子騎機車前往左列│SIM卡壹枚）均沒收。│││││地點，由「藍靖」「││││││龜頭」搭上甲○○所││││││駕駛之小客車內，由││││││甲○○販賣500元之││││││第三級毒品愷他命予││││││少年黃○俞之成年友││││││人「藍靖」。││├─┼────┼──────┼─────────┼────────────┤│14│101年2月│彰化縣彰化市│殷嘉俊以0000000000│甲○○販賣第三級毒品，處│││16日晚│三民路「成美│、0000000000號手機│有期徒刑貳年柒月。扣案之│││間7時許│醫院」門口│與甲000000000000│販賣第三級毒品所得新臺幣│││││號手機聯絡後，由林│叁佰元沒收之，扣案行動電│││││嘉興販賣300元之第│話壹支（含門號0000000000│││││三級毒品愷他命予殷│SIM卡壹枚）均沒收。│││││嘉俊。││└─┴────┴──────┴─────────┴────────────┘