臺灣高等法院105年度上訴字第209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第209號刑事判決

裁判日期：民國105年03月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第209號上訴人即被告 葉華 選任辯護人 詹以勤 律師
葉慶人 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度審訴字第810號，中華民國104年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第21428號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 葉華前 因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以98年度簡字第2219號判決判處有期徒刑2月確定，並於民國99年12月10日易服社會勞動併易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2款規定之第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，於104年4月中旬某日凌晨1時許，在臺北市○○○路之寶愛酒店內，向真實姓名、年籍不詳，俗稱「小蜜蜂」之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格，購得甲基卡西酮1包（純質淨重至少39.36公克）及愷他命1包（純質淨重未達20公克）並持有之，欲供己施用。嗣於同年4月26日晚間9時50分因交通違規為警攔查時，經員警目擊其隨身皮夾內有沾有愷他命殘渣之塑膠卡片，懷疑其持有毒品，乃徵得其同意後，於同日晚間10時10分，前往葉華位於臺北市○○○路○段○○巷○○○○○號7樓居處搜索，當場在該址查獲前揭毒品扣案，經檢驗後，成分分別為甲基卡西酮（毛重94.8公克，淨重93.73公克，純質淨重39.36公克）及愷他命（毛重
0.447公克，淨重0.2公克），因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告 葉華於 警詢、偵查、原審及本院審理中迭承不諱；又本案係因警方以交通違規攔查被告，因目擊被告皮夾內有沾有白色粉末之塑膠卡片，懷疑為愷他命粉末，經被告同意後，對被告之身體、隨身背包及其當時位在臺北市○○○路○段○○巷○○號7樓之11居處執行搜索，除將上開塑膠卡片查扣，並在被告居處扣得棕色粉末1包、白色結晶1袋等情，業據證人即本案查獲員警 紀炳場 、林榮宏於本院證述明確（見本院卷第34背面至37頁），並有卷附臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書等件（附於毒偵卷第13至21頁），及前開塑膠卡片1張、棕色粉末1包及白色結晶1包扣案足憑；前揭扣案物品經送驗後，證實該塑膠卡片經乙醇沖洗，檢出愷他命成分，該白色結晶1包（含袋毛重0.447公克、淨重
0.2公克，取樣後驗餘淨重0.1995公克），檢出愷他命成分，該棕色粉末1包（含袋毛重94.8公克、淨重93.73公克、取樣後驗餘淨重93.47公克），檢出甲基卡西酮成分（純度約42%、驗前純質淨重39.36公克），有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局104年6月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷可稽（附於毒偵卷第77、89等頁）；又被告為警查獲時，經警採其尿液送驗，證實呈愷他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告可佐（附於毒偵卷第62頁），足認被告遭警查獲前至少有施用愷他命，復無其他證據足資認定被告係基於販賣意圖而持有上開扣案之愷他命、甲基卡西酮，而得否定被告所稱該等愷他命、甲基卡西酮為係供自己施用而持有之供述真實性。綜上各情參互析之，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有。被告持有扣案之甲基卡西酮純質淨重39.36公克，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，至於被告單純持有愷他命部分，因純質淨重未達20公克以上，刑罰法律並無處罰規定，自不構成犯罪，併此敘明。又被告有如事實欄所載前案科處有期徒刑及執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
三、又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首；而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決同此意旨可參）；再按所謂同意搜索之表示，核其內容僅係就警方對其實施搜索之強制處分表示同意，並非任何坦承自己犯罪、所犯何罪及願意接受裁判之表示，其犯罪是否遭發覺，仍繫於搜索能否順利起出違法事證，核與前揭自首要件即有不符，況被告為同意搜索之表示時，其主觀上或仍期待警方於搜索過程中未能找出犯罪事證，甚至縱令搜索結果遭查獲不法事證，被告仍可以不知該物品為違禁物或不知該違禁物存在等情而否認犯行，非謂同意搜索即可等同坦承犯行，願意接受裁判。是單純同意搜索之表示，自難擴張解釋為係自首之「默示表示」。經查，本案被告係因交通違規經警攔查，警方見被告皮夾內有沾有白色粉末之塑膠卡片，疑似為磨愷他命之卡片，懷疑被告家中尚有毒品，乃徵得被告同意後，對被告當時位在臺北市○○○路○段○○巷○○號7樓之11居處執行搜索，在執行搜索前，被告僅向警方表示家裡有愷他命（即第三級毒品），經警方執行搜索後，除在客廳扣到本案之第三級毒品愷他命1包，並於廚房抽油煙機上方扣得一包俗稱「咖啡包飲料」之毒品即本案之第二級毒品甲基卡西酮，警方因此質問被告，被告才表示該包「咖啡包飲料」為其所有之毒品；又警方於抽油煙機上方查獲該包「咖啡包飲料」時，一眼即認定該包為毒品，因為依警方之查緝經驗，林森北路一帶查獲最多毒品，其中即包括俗稱「咖啡包」之毒品，該等毒品是為了逃避查緝，將毒品摻在即溶咖啡粉裡，其顏色外觀就如同本案查獲之該包毒品，且本案查獲之毒品係放置在透明夾鍊袋內，旁邊還有許多小的夾鍊袋等情，業據證人即本案查獲員警紀炳場於本院具結作證明確，所述核於卷附查獲照片（附於毒偵卷第27頁）所示扣案物品甲基卡西酮之外觀，及被告遭查獲後，於警詢坦承：伊係將摻有第二級毒品的毒品咖啡包加入熱水後，直接喝下去等語（見毒偵卷第10頁）相符，足認證人紀炳場前揭所證可採，是依前開證人所證本案查獲經過，警方因目擊被告持有沾有白色粉末之塑膠卡片，因而懷疑被告持有毒品後，被告僅同意警方對其住處執行搜索，在警方開始搜索前，被告僅坦承自己持有第三級毒品愷他命，係經警方執行搜索進而查獲本案被告所持有之第二級毒品甲基卡西酮，警方並已認定其為俗稱「咖啡包飲料」之毒品後，經當場質問被告，被告始坦承自己持有該包毒品，亦即被告在其所持有放置住處內之第二級毒品遭警方以搜索查獲前，被告並未向警方坦承自己持有第二級毒品之犯行，揆諸上開說明，被告坦承本案持有犯行，僅能該當自白犯行不符自首要件，至辯護人爭執本案之第二級毒品應係在被告住處客廳而非在廚房遭查扣云云，業據證人紀炳場明確證稱：伊確定是在抽油煙機上方打開有管子的那個櫃子查獲，伊沒有記錯等語明確（見本院卷第36頁背面），況本案不論查獲地點為上開何者，均無礙於係員警查獲第二級毒品在先，被告始坦承其持有該毒品之認定。是本案要無刑法第62條自首得減輕其刑規定之適用餘地。
四、原審審理後，以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行事證明確，引用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條（原判決贅載「前段」）、第47條第1項之規定，並審酌被告之生活狀況、智識程度、持有毒品數量、犯後態度，以及本案所造成社會危害之情節等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，並說明扣案之第2級毒品甲基卡西酮「1包」（驗餘淨重93.47公克、純質淨重39.3
6公克），為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，堪認係就該第二級毒品及盛裝毒品所用之該只包裝袋併予宣告沒收銷燬之意，僅係漏未說明盛裝該毒品所用之包裝袋係因不易與毒品完全分離，始與該毒品一併沒收銷燬之理由，因於判決結果不生影響，由本院逕予補充說明即可，至原判決其餘採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨以原審判決未適用自首規定減刑，指摘判決違誤，惟本案被告不符自首規定，業據說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年3月16日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國105年3月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。