裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2580號刑事判決
裁判日期：民國102年12月03日
裁判案由：家暴殺人未遂等
台灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2580號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳國龍選任辯護人周紫涵扶助律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服台灣桃園地方法院
101年度訴字第969號，中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第16470、21210號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
陳國龍犯殺人未遂罪，處有期徒刑 陸年 。
檢察官之上訴駁回。
事實
一、陳國龍與孫春菊前為夫妻關係，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，在婚姻關係存續中，兩人感情不睦，民國101年8月15日上午7、8時許，陳國龍因不同意孫春菊出門而發生口角爭執，竟基於傷害之故意，在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○○○號住處，與孫春菊發生拉扯推擠，並將孫春菊摔至床上，致孫春菊受有尾椎骨鈍挫傷、左手肘挫擦傷之傷害（原審以傷害罪判處陳國龍拘役30日，陳國龍撤回上訴）。孫春菊受傷後即行離家，陳國龍於同年8月25日知悉孫春菊與其子女聯繫要取回個人物品，並約定隔日在桃園縣蘆竹鄉立圖書館見面。陳國龍遂於翌日（8月26日）上午前往桃園縣蘆竹鄉立圖書館門口等候，迄同日下午3時15分許，孫春菊出現，陳國龍向孫春菊表示其不願離婚並要求孫春菊不要提告，孫春菊不予理會轉身走開，陳國龍見狀立即追趕上前，為阻止孫春菊離去，竟將孫春菊推倒在地，跨坐在孫春菊身上，並基於殺人之故意，明知石頭質地堅硬，可充當兇器，如朝人體要害之頭部、臉部猛力攻擊，足以使人因遭重擊而大量出血，並導致死亡之結果，仍撿拾路旁約拳頭大小之石頭，朝孫春菊之頭部、臉部重擊6、7下，隨即更換約籃球大小之石頭，接續毆擊孫春菊臉部、頭部約3、4次，並出言「給你死」（台語），造成孫春菊開放性顏面及顱骨骨折併出血性休克，嗣經路人發現陳國龍之暴行而出聲制止，陳國龍始停手作罷，警方據報趕至現場，將孫春菊送醫急救，始倖免死亡。
二、案經孫春菊訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴人即被告陳國龍上訴部分（殺人未遂部分）
一、關於證據能力方面㈠被告於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、
脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156條及最高法院102年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本院下列所引用證人 劉奕嵩 、 孫玉麟 、 呂靜雰 於警詢之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159條之5規定，有證據能力。
㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、認定被告犯罪之證據及理由㈠被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承以拳頭大小之石頭猛
敲被害人孫春菊之頭部及臉部約6、7下，再換約籃球大小之石頭往孫春菊之頭部及臉猛砸3、4次等情，並於偵訊中供稱：「（殺人是否認罪？）我認罪。」（偵字第16470號卷第54頁），於本院辯論程序表示：「我喪失理智，拿石頭想砸死她，我很後悔。」（本院卷第61頁），是被告自白有殺人未遂之主觀犯意及客觀行為。
㈡被害人孫春菊於偵訊及原審均證稱當天遭被告以石頭攻擊頭
部（偵字第16470號卷第89-90頁，原審卷第122頁反面、第123頁），並證稱被告當時有出言「給你死（台語）」之話語（偵字第16470號卷第90頁、原審卷第123頁），明確指證被告以石頭攻擊其頭部而有殺人未遂之犯意。
㈢證人即路人劉奕嵩、孫玉麟、呂靜雰，於警詢中均證稱其等
目擊一名男子跨坐在另一個人身上，並拿大石頭猛敲對方頭部數下等語，證人劉奕嵩並證稱被告所持石頭約籃球大小、重約20公斤，證人孫玉麟證稱被告所用之石頭直徑約30公分、重應超過15公斤，證人呂靜雰則證稱被告拿的石頭比被打的人頭部還大等情（偵字第16470號卷第19-25頁），目擊證人均證明被告拿堅硬石頭猛砸被害人孫春菊之中樞神經部位。
㈣人體之頭部，乃維繫生命之要害部位，如以石頭等堅硬物體
重擊，有造成大量出血而致命之危險，此為眾所周知之事，被告於偵訊中亦稱：「我知道以鈍器重擊人的頭部，可能會致人於死。」（偵字第16470號卷第160頁），被告既明知以鈍器重擊人之頭部會致人於死，其仍以1、20公斤之石頭，猛擊孫春菊之頭部多次，是被告有殺人之犯意。
㈤孫春菊送醫當時頭部外傷、顱底骨折、顏面骨折、嗅神經損
傷及腦出血，經開顱術治療、顱內出血固定術治療，住院至
101年9月22日始行出院，依當時顱內出血等情判斷，確實有危害生命之虞，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書、病歷資料及同醫院101年11月14日（101）長庚院法字第1291號函等在卷可稽（偵字第16470號卷第26、
119-153、165頁），並有孫春菊頭部變形受創、血淋淋之照片（原審卷第47頁）可資佐證，由此益證被告有戕害孫春菊生命之犯意。
㈥綜上，被告殺人未遂之犯行，足以認定。
㈦至於第一審辯護人雖以被告當時精神狀態已處於心神喪失或
耗弱之狀態置辯，然被告於警詢表示：「我以右手拾起路邊一顆約拳頭大小的石頭，敲打孫春菊的頭部大約6、7下，接著以雙手拾起約籃球大小的石頭砸孫春菊的頭部3、4下，接著旁邊有人說我這樣打會打死她，我便立即停手坐在旁邊，不久警察到現場逮捕我。」（偵字第16470號卷第8頁），被告聽聞路人警告會打死孫春菊，旋即停手，則被告對外界事物有相當之理解力及判斷力；第一審復囑託行政院衛生署桃園療養院為精神鑑定，鑑定結果認：「被告應有酒精濫用之診斷，……從此次臨床會談、心理測驗、腦波檢查皆未發現異常狀況。反而要注意被告有誇大自己不好的部分，影響被告陳述症狀的可信度。被告在會談當時，思路邏輯清楚，說話表達明白，很詳盡地講出如何與太太有爭吵拉扯，之後太太離家，被告聽到兒子與太太之通話內容，得知小女兒在何日何時何地與太太約見面，遂在圖書館前等太太，被告情緒激動，坐在太太身上，用大石重複猛烈擊打太太臉部。…被告僅有酒精濫用診斷並非重大精神疾病。從犯罪經過分析與鑑定會談等資料推估涉案當時，被告顯然並未『因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，達顯著減低之程度』」，結論：「被告符合酒精濫用之精神科診斷，其涉案時之精神狀態，未達不能辨識其行為違法，亦未欠缺依其辨識而行為之能力」，有該院102年6月19日桃療司法字第0000000000號函暨所附鑑定報告書可考（原審卷第
189-192頁）。是被告案發當時辨識行為之能力，與一般人無異，未達於顯著降低或欠缺之程度。被告所辯精神疾病乙節，尚不足採，併予敘明。
三、論罪之說明㈠家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行
為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告與被害人孫春菊前為夫妻關係，兩人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所稱之家庭成員關係，被告對孫春菊犯殺人未遂罪，依同條例第2條第
2款規定，亦屬家庭暴力罪。因家庭暴力防治法並無罰則規定，被告犯行仍應依刑法規定予以論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。㈡被告先後二次持石頭砸孫春菊頭部、臉部數次之行為，持續
侵害孫春菊之同一生命法益，係於相當密接之時間內所為，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
㈢被告著手加害孫春菊而未造成死亡之結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原判決及上訴之評斷㈠所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已
足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用（最高法院28年上字第2564號判例參看）。被告上訴初主張因孫春菊出言辱罵，因而激於義憤而傷害被害人云云，然被告與孫春菊前有嫌隙，在孫春菊離家之前，更有傷害孫春菊之行為，縱孫春菊有出言辱罵，亦難謂此足以引起公憤，是被告執此上訴，為無理由。
㈡被告雖於第一審及上訴之初，否認有殺人犯行，然終在本院
辯論程序坦承犯行，此有本院審判程序筆錄可稽（本院卷第61頁），原審量刑之情事已有所更易，被告上訴，請求減輕處罰，非無理由，自應由本院將原判決關於殺人未遂部分撤銷改判。
五、科刑之說明㈠本院審酌被告與被害人孫春菊結褵多年，不思孫春菊長期獨
自擔負家中經濟重擔，亦未反省己身是否已善盡家庭和諧之協力義務及理性溝通，更未能尊重被害人自由選擇安全生活方式與環境之尊嚴，竟先後持大小不一之堅硬石頭攻擊被害人之頭部、臉部，若未及時遭路人阻止，孫春菊恐因而喪命，足認被告手段兇殘，量刑本不宜從寬，然念被告前僅有酒駕紀錄，無其他不法犯行，不曾受有期徒刑宣告之犯罪紀錄，有本院前案紀錄表可參，其犯後在偵查中即自白犯行，在本院終能坦承犯罪，深感悔悟，有悛悔之心，及斟酌其他一切情狀，量處有期徒刑6年，以資懲戒。
㈡扣案之大、小石頭各1顆，雖供被告犯罪所用，然係被告隨手撿拾而來，並非其所有，自無從宣告沒收。
貳、檢察官上訴部分（被告涉嫌妨害自由、恐嚇部分）
一、檢察官起訴主張：被告於101年8月15日上午7、8時許，在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○○○號住處，因細故與其配偶孫春菊發生爭執，竟基於妨害自由犯意，以身體擋住孫春菊去路，令孫春菊無法開啟大門，以此方式剝奪孫春菊行動自由約
1小時。在妨害自由期間，復基於恐嚇之犯意，向孫春菊恫稱「我也不會放過你家任何一個人，要給他們好看」，致孫春菊心生畏懼。因認被告另涉有刑法第302條第1項剝奪行動自由罪嫌、第305條恐嚇罪嫌，應合併處罰等語。檢察官上訴主張：剝奪他人之行動自由存續中，如並有恐嚇危害安全行為，屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，視為剝奪行動自由之部分行為，逕依刑法第302條第1項論罪，本件被告強行阻止告訴人孫春菊出門，應構成妨害自由罪，如其未達限制行動自由之程度，因被告至少使孫春菊行無義務之事或限制其行使權利，該當刑法第304條第1項之強制罪等語。
二、被告堅詞否認有何妨害自由、恐嚇、強制犯行，辯稱：告訴人孫春菊說要出門找工作，我只是跟著她，也沒有擋住她，她卻認為我妨礙她，我也不清楚後來她為什麼沒出門，我與孫春菊吵架時並沒有說「不會放過你家任何一個人，要給他們好看」云云。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例足參。
四、檢察官認被告涉犯妨害自由等罪，係以告訴人孫春菊之證述，為其唯一論據。
五、經查：㈠告訴人與被告係處於對立地位，其提起告訴，係以使被告受
刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。
㈡告訴人孫春菊因被告於101年8月15日涉嫌本件妨害自由、
恐嚇罪，提出告訴，在101年10月10日警詢表示：「（警方問：陳國龍供稱妳罵他『你去死、沒用的男人、你在外面丟人現眼。』有無此事？）當時是他跟我要錢，我不想給他，所以才出口罵他。」（偵字第21210號卷第11頁反面），於原審證稱：「100年他（被告）家暴時我就想要跟他離婚。
」、「（辯護人問：妳於101年10月10日調查筆錄承認有罵他的字眼？）那是他太過份。」（原審卷第123頁反面），由此可知，告訴人孫春菊與被告感情不睦，有意離婚，則告訴人孫春菊之指述，不免誇大，難以盡信。
㈢告訴人孫春菊於原審復證稱：「我去廁所傳簡訊報警，後來
警察在樓下按電鈴，有聽到樓下員警說『我們是警察，有人報警』，也可能是被告去聽對講機，被告對我說有警察來，是不是我報警的，我說對啦，就開門衝下去，被告也沒有攔阻，就是跟著我到樓下。」、「（妳稱在廁所待了15到30分鐘左右，被告有無試圖撞開門闖進來？）沒有撞門、有敲門。」等語（原審卷第120-126頁反面）。證人即員警 林志遠 及 曾威程 於原審亦均證稱：警方到現場與證人孫春菊聯繫上後，證人孫春菊就從樓上下來，然後被告也跟著下來（原審卷第165頁反面、168頁反面）。告訴人孫春菊既自行躲到廁所，被告並沒有以任何拘禁或其他強暴脅迫等非法方式剝奪孫春菊之行動自由，而警方到達1樓後，告訴人孫春菊亦未受阻擋即自行下樓，可自由行動，則告訴人孫春菊所述被告以強制方法剝奪其自由或妨害其行動乙節，即有瑕疵，無從採信。
㈣關於恐嚇安全部分，被告始終否認有說出言恫嚇，本院遍查
全卷事證，僅有告訴人孫春菊之證述，無其他補強證據足認被告確有出言恐嚇告訴人孫春菊，自不得僅以告訴人孫春菊單方之證述，遽認被告有恐嚇犯行。
六、按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第
301條第1項規定即明。因檢察官所舉本件被告涉有妨害自由、恐嚇、強制犯行之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有本件檢察官起訴所指之妨害自由、恐嚇及上訴所指之妨害自由、強制等犯行。原審就此部分以不能證明被告犯罪為由，諭知無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國102年12月3日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官曾德水以上正本證明與原本無異。
殺人、妨害自由部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
恐嚇安全、強制部分，不得上訴。
書記官蔡晴棠中華民國102年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。