裁判字號：最高法院99年台上字第168號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一六八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第三五一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一００八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠證人賴○○於第一審證稱：Ａ女（真實姓名年籍詳卷，已年滿二十歲）進入錢櫃ＫＴＶ二０二號包廂後，我們就跟她說你好，之後就是Ａ女跟被告互動，他們有交談，我看她還蠻清醒的，沒有聞到酒味。足見Ａ女進入包廂後，尚有與他人招呼及與被告聊天，並無酒醉之情形。又張○○指證Ａ女有酒醉，係個人意見或推測之詞，依法不得作為證據。且Ａ女於進入包廂及嗣後前往友友飯店時，張○○均不在場。原判決依證人張○○、賴○○證詞，認Ａ女進入包廂及○○飯店房間前後，均呈昏睡狀態，復認難以Ａ女於誤闖包廂前曾自行進出ＫＴＶ及進入包廂時曾與人點頭敬酒、交談，即認Ａ女於被害當時尚未達於不知抗拒之狀態，前後矛盾，自有違背證據法則及判決理由矛盾之違法。㈡原判決說明Ａ女於案發後八小時至警局作酒精濃度測試時，酒精濃度仍高達每公升０點四二毫克，可知Ａ女於案發時（即民國○○○年○月○日凌晨四時許）酒精濃度甚高，足見Ａ女至「○○飯店」時已因酒醉呈深度昏睡而全無意識之狀態。然原判決並未查明Ａ女案發時之酒精濃度，亦未說明如何以Ａ女案發後八小時之酒精濃度推斷Ａ女至「友友飯店」時因酒醉呈深度昏睡而全無知覺，有判決理由不備之違法。
㈢被告素行良好，犯後已與被害人達成和解，被害人亦表示不願追究，被告現有正當職業，並已結婚生子，應符合緩刑要件，原審未予諭知緩刑，有適用法則不當之違法云云。檢察官上訴意旨略以：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決認被告利用女子酒醉，不知抗拒而為性交，頗具惡性，造成被害女子身心不可抹滅之傷痛，復認被告於「行為當時」經「○○飯店」櫃台人員康○○詢問後已說出姓名及電話，犯罪情節及手段，尚非殘暴，而依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，前後矛盾，復未說明被告行為究竟如何在客觀上足以引起一般之同情，有適用法則不當之違法等語。
惟查原判決依憑被告於原審之自白，證人Ａ女、張○○、康○○於偵查中及第一審之證詞，證人賴○○、鄭○○於第一審之證詞、內政部警政署刑事警察局刑醫字第０九三００六三二四四號鑑驗書、第00000000000號鑑驗書、○○ＫＴＶ、○○飯店之監視器翻拍照片，Ａ女之酒精濃度測試單、驗傷診斷書，○○精神科診所、○○大學醫學院附設醫院及○○市立聯合醫院忠孝院區診斷證明書等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告對於女子利用其酒醉，不知抗拒而為性交罪刑（處有期徒刑一年八月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告於第一審辯稱：Ａ女進入包廂時，與被告等人唱歌、飲酒、聊天，尚無因酒醉而毫無意識。被告誤以為Ａ女為傳播小姐，乃詢問Ａ女是否願意一起投宿過夜，經Ａ女同意後，始帶同Ａ女進入○○飯店，並經Ａ女同意後始發生性行為云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合被告於原審之自白、證人Ａ女、張○○、康○○於偵查中及第一審之證詞，證人賴○○、鄭○○於第一審之證詞，斟酌其他證據，認定被告有本件之犯罪事實。對於上訴人於第一審所辯Ａ女進入包箱及飯店房間時並無酒醉，亦經Ａ女同意始發生性關係云云，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡原判決已說明Ａ女至「○○飯店」時因酒醉呈深度昏睡全無意
識所憑之證據及認定之理由（見原判決理由貳、一、㈣）。則原判決就Ａ女案發時酒精濃度為何，縱未調查、說明，亦顯於判決結果不生影響，上訴意旨㈢所指，尚非適法之上訴第三審理由。
㈢是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑及諭知緩刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又緩刑之宣告除應具備一定之要件外，並須有暫不執行為適當之情形，當事人亦不得以原審未諭知緩刑而指為違背法令。原判決敘明被告雖利用女子酒醉，不知抗拒而為性交。然被告於飯店人員詢問時，已說出姓名、電話，且依被告犯罪情節及手段，並非殘暴，如處以法定最輕刑三年以上有期徒刑，殊嫌過重，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，應依刑法第五十九條規定減輕其刑。另就被告以業與被害人達成和解，現已結婚，配偶懷孕待產為由，請求宣告緩刑。以本件被告所為，仍具惡性，被告雖以金錢賠償Ａ女損害，然仍致Ａ女身心不可抹滅之傷痛，並參酌被告婚姻、家庭狀況與被害人所受傷害之輕重，認依刑法第五十九條規定減輕其刑即已足，尚不宜一併宣告緩刑。原判決審酌被告適用刑法第五十九條規定酌減其刑，及未諭知被告緩刑，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審認事用法職權之適法行使，自無被告上訴意旨㈢及檢察官上訴意旨所指適用法則不當之違法。檢察官及被告上訴其餘意旨所指，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月二十一日
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