裁判字號：臺灣臺中地方法院103年易字第2226號刑事判決
裁判日期：民國104年11月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度易字第2226號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳義雄
曾里麗上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10713號），本院判決如下：
主文丁○○、戊○○共同犯詐欺取財罪，均處有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、緣甲○○於民國99年1、2月間，聽聞可自國外進口燃料油再出售賺取差價之方式獲利，因不懂如何進行、且無向國外購油之管道，乃向丁○○、戊○○尋求意見，丁○○、戊○○見有利可圖，明知公司未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，或外國公司未依法申請認許，並取得認許證，領有分公司執照，不得在中華民國境內以公司名義經營業務或為其他法律行為，而丁○○之前在境外設立之「MorganOilCorp.」（中譯名為 摩根 油品股份有限公司，下稱摩根公司），雖在英屬安圭拉群島（BritishAnguillaIslands）設立登記，但並未在中華民國設立登記，且未經中華民國政府認許，亦明知渠等並無為他人取得銀行擔保信用狀（StandbyLetterofCredit）之能力，竟共同基於外國公司未經設立登記、未經認許而在我國境內營業及為法律行為、意圖不法所有之犯意聯絡及行為分擔，共同對甲○○謊稱丁○○所經營之摩根公司，有向俄羅斯油商進口柴油之管道，故可由摩根公司向俄羅斯油商購買油品後，出售給甲○○，俟俄羅斯油商將所出售之油品運至我國臺中港保稅區內，無需入境我國，甲○○即可直接將該油品出售給國外買家，以賺取差價，因甲○○表示依其資力無法自行委託銀行開立信用狀擔保，丁○○、戊○○並接續佯稱：其有管道找人代為開立信用狀，惟需甲○○出具委任狀及支付作業費用等語，致使甲○○陷於錯誤，誤信丁○○、戊○○確有向俄羅斯油商購油之管道及有上開其所佯稱代為開立信用狀擔保付款之能力，遂同意給付購油保證金新台幣（下同）2,200萬元及委任開立信用狀作業費用440萬元予丁○○、戊○○，甲○○並於諮詢會計師之意見後，先成立境外公司通順國際貿易有限公司（下稱通順公司），以備日後從事油品買賣之用，並在臺中港自由貿易經濟區內承租倉庫，以便於丁○○、戊○○交付俄羅斯油商所出售之柴油後，即可貯存在倉庫內並進行後續油品買賣事業。丁○○、戊○○為遂行上開詐騙甲○○之詐術，先於99年6月1日，在甲○○位於臺中市某處，由丁○○以摩根公司代表人名義，與甲○○擔任代表人之通順公司簽訂「PURCHASECONTRACT採購合同」(下稱採購合同)及「代理開立信用狀協議書」各1份，而以摩根公司名義經營柴油買賣業務及為簽訂契約之法律行為。雙方成立契約後，丁○○、戊○○隨即指示甲○○應將購油保證金2,200萬元及代開信用狀費用440萬元匯入丁○○所指定、如附表編號1至9號所示金融機構帳戶內，甲○○信以為真，乃先後於99年5月31日起至同年6月3日止，匯款如附表編號1至9號所示金額共2,640萬元，至丁○○、戊○○指定之各該金融帳戶內，旋即遭丁○○提領、轉帳殆盡。嗣丁○○、戊○○接續上開相同之詐欺取財犯意，於99年6月25日向甲○○訛稱：因渠等委託不詳姓名年籍綽號「蔣行長」之成年男子代開信用狀，竟遭欺騙，致所開信用狀不為俄羅斯油商所接受，故渠等替甲○○購買之油品無法出貨，需再匯款2,200萬元重新開立信用狀，方能履行契約等語，甲○○信以為真，乃表示其僅能負擔1,100萬元之金額，其餘金額可否由丁○○、戊○○負擔，經丁○○、戊○○假意應允後，甲○○隨即於99年6月28日先後匯款如附表編號10至13號所示金額至丁○○本人之第一銀行台南分行、彰化銀行延平分行帳戶，及丁○○所指定之 陳瑞茂 第一銀行台南分行帳戶、丙○○花旗銀行安南分行帳戶內，旋遭丁○○、戊○○提領用以清償渠等積欠他人之票據債務。嗣因丁○○、戊○○始終未能交付渠等替甲○○採購之油品，經甲○○多次詢問丁○○、戊○○，渠等均推稱亦遭他人詐騙，致俄羅斯油商無法出貨等語，甲○○始悉受騙。
二、案經甲○○委由 黃鼎鈞 律師、 陳銘傑 律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第一百五十九條之一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五十九條之五之規定認定有證據能力（最高法院104年度第三次刑事庭會議一○三年刑議字第十號提案決議意旨參照）。查本判決所引下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、被告丁○○、戊○○均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、訊據被告丁○○、戊○○固坦承因告訴人甲○○（下稱甲○○）欲向俄羅斯進口柴油轉售他人，故約定由被告丁○○經營之外國公司摩根公司於99年6月1日，與甲○○所經營之通順公司簽訂上開採購合同及代開信用狀協議書各1份，甲○○已於附表所載時間先後匯款共計3,740萬元至被告丁○○、戊○○指定之丁○○本人或他人之金融機構帳戶內，再由被告丁○○、戊○○提領或轉匯至其他帳戶內，甲○○迄未取得其依上開採購合同所購買之柴油等事實。惟矢口否認有何詐欺取財及違反公司法第19條規定之犯行，均辯稱：渠等確實有向俄羅斯油商購買柴油之管道，是透過一位自稱「陳先生」之不詳真實姓名年籍成年男子與俄羅斯油商接觸，渠等亦有委任綽號「蔣行長」之不詳真實姓名年籍成年男子代為開立銀行信用狀，因信用狀輾轉送至多家銀行，最後係以國際快遞送至俄羅斯由傷處，惟此方式不為俄羅斯油商接受；渠等自甲○○處取得之金錢均有花費在開立信用狀上，並非詐欺取財，俄羅斯油商是因為沒有收到貨款，才不出貨；本案確實為渠等與甲○○間之真實交易，並無詐欺之故意及行為；另摩根公司是外國公司，向俄羅斯油商所採購之柴油只會進貨到臺中港自由貿易區內，沒有進入海關，並非在臺灣營業，渠等無需依公司法規定申請設立登記或經認許云云。經查：
（一）被告2人確有以境外公司摩根公司名義於我國境內，未經設立登記、未經認許取得認許證，而為分公司設立，即在中華民國境內為營業及法律行為：
1.按我國公司法第7章，對外國公司定有一定之規範，其中第371條規定：「外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業。第372條第1項規定：外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制。第375條規定：
外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國同。凡此，無非係為避免外國公司既想到我國營業獲利，又欲規避我國法律規範之不公平情事發生；蓋如不對外國公司作一些規範，則外國公司或可挾其大量之資金，先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅負規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世界大多數國家，均對此有一定之規範。惟為顧及無意在我國境內設分公司營業，未經申請認許之外國公司，在我國仍有為業務上之法律行為之必要，乃又於公司法第386條第1項規定：「有上開情形之外國公司應報明：(1)公司名稱、種類國籍及所在地。(2)公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。(3)公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。(4)在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人知姓名、國籍、住所或居所等事項，申請主管機關備案。」，又同條第4項規定：「外國公司非經申請指派代表人報備者，不得在中華民國境內設立代表人辦事處。」，由上開公司法第371條、第386條之規定已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司，不得在我國境內「營業」；無意在我國設立分公司「營業」之外國公司，可報明法定事項申請主管機關備案派其代表人為「業務上之法律行為」；未備案者不得設立「代表人辦事處」。對「營業」、「業務上之法律行為」，已有不同層次之區隔甚明。
2.關於被告2人以摩根公司名義與甲○○所經營通順公司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書乙事，業據證人甲○○於本院審理中具結證稱：伊不清楚是誰提議說要成立摩根公司來採購國外油品，是丙○○拿一份電腦打字之買賣合同給伊看，伊才知道對方是要用摩根公司來訂立該買賣合同；伊就上開國外油品採購業務，最初開始是請教丙○○的意見，後來就是由丙○○再加上丁○○、戊○○直接到伊公司來談這個業務，比較有在陳述意見之人是戊○○跟丁○○，有一些伊不瞭解的當然丙○○他會做說明；因為伊本身沒有辦法直接找到俄羅斯的油商，丙○○跟戊○○還有丁○○他們原本就是在台中港經營進口的業務，所以當初會去向丙○○詢問這個買賣的方式，伊向他們請教以後，他們就進一步來跟通順公司訂立上開買賣合同；伊是直接請會計師申請一個境外公司來從事轉口貿易；伊付一筆錢出去之後，交貨日期一直無法履行，伊一直跟丁○○查詢說奇怪為什麼這個貨都還沒有到港，他才跟伊講說他們所開的什麼被對方騙了，然後還要我再補多少才有辦法去履行這個合約，丁○○說他開出去類似信用狀的被對方騙走，因為開那信用狀不只1100萬元，總共應該是2000多萬元，伊跟他講說伊已經沒那麼多錢，頂多能夠再湊到一半而已，印象中被告丁○○說不然就一人先出一半；當初就是說要採購的每一艘船的金額，伊沒那麼多金額，伊向第一銀行、臺中商銀查詢後，得知以其自有金額約
3千多萬元，不足以委託銀行開立信用狀給對方俄羅斯的油商，伊跟摩根公司說伊沒有那麼多錢，摩根公司才會提出代開信用狀之方案，伊只要付現有的資金，其他的部分他們就會出；在伊與摩根公司簽約之前，沒有見過摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件，當初摩根公司丁○○夫婦倆有拿一些相關文件讓伊看，坦白講那個文件伊根本看不懂，上面是寫看起來像是英文的文字，完全沒有任何中文對照，只有伊當初訂立的買賣合同有中英文，伊要求他們一定要用中英文對照，當初的買賣合同才正式用中英文對照，伊才看得懂，其他所有外文的文字伊完全看不懂；伊所看到的摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件上，沒有任何經認證之中文翻譯內容供伊確認該契約內容，伊只看過卷內第85頁之文件，當初摩根公司也是用這個文件來跟伊說這個就是他們跟俄羅斯什麼樣的合作買賣，說他們有合法的可以代為進口，這些伊看不懂；因為伊將1100萬元匯給被告以後，不到1個月，他們還提出說錢還是不夠，還要再叫伊湊錢，伊開始覺得這個問題大了，正常的交易應該不可能會發生此事等語綦詳（見本院卷第180至183頁），並有上開採購合同及代理開立信用狀協議書各1份、匯款單影本13紙、匯款明細表、支票明細表及支票影本附卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署10
1年度他字第5021號卷第5至42頁），可徵證人甲○○確有於簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，依被告
2人之指示交付購油擔保金2,200萬元、代開信用狀費用
440萬元再次繳交代開信用狀費用1100萬元予被告2人乙節，核屬真實可採。
3.再查，摩根公司係於95年10月30日在境外安哥拉島登記成立，董事僅有被告丁○○一人，為外國公司，並未於中華民國境內設立登記，亦未經主管機關認許乙節，業據被告丁○○於本院審理中供述在卷，並有其於本院審理中提出之摩根公司設立登記資料、股東名簿各1紙附卷供參（見本院卷第45至46頁）。又，被告2人以摩根公司名義，在我國境內，與告訴人甲○○所經營之通順公司簽訂上開採購合同及司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書乙事，業據被告2人供述在卷，核與證人甲○○於偵查中及本院審理中之證述相符，及有上開採購合同及代理開立信用狀協議書各1份可參，業如前述。審酌本案被告2人以摩根公司名義與甲○○經營之通順公司簽訂上開採購合同，其依採購合同應出售予通順公司之柴油，雖係約定運至臺中港自由貿易區內儲放，而未通關入境，然因被告2人以摩根公司名義在中華民國境內成立柴油買賣契約，係摩根公司所營油品買賣業務之營業內容，而被告2人另以摩根公司名義受通順公司委任代為開立信用狀，亦屬摩根公司與通順公司間之法律行為，且均在中華民國境內所為，可徵被告2人事實上確有未經設立登記、未經認許，而以外國公司名義在我國境內為上開營業及法律行為甚明。依此，被告2人之行為，係違反公司法第371條及第19條第
1項之規定，依公司法第377條準用第19條第2項，自已構成犯罪。是被告2人抗辯：摩根公司是外國公司，其向俄羅斯採購的柴油，只運到臺中港保稅區，沒有入關，不用申請設立登記云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
（二）至被告2人雖均抗辯：渠等有將甲○○給付之金錢用於開立信用狀使用，渠等是找一名綽號「蔣行長」之人代辦信用狀付款，因為還要代開費用66萬美金，且代開信用狀的公司(DANMOODYINVESTMENTSLIMITED)所開立之信用狀，由羅馬尼亞之SOLEILCHARTERED銀行開出之信用狀，經由烏克蘭之CREDITDNEPR銀行，轉至杜拜之BANKMELLIIRAN，再轉給俄羅斯公司收狀之RAK銀行，惟杜拜之銀行是以快遞（DHL）方式寄達俄羅斯油商，但俄羅斯油商不接受這樣的信用狀，其向代開信用狀的聯絡人員查詢卻找不到人時，才知道受騙，甲○○給付的錢都花掉了，開證就花了60幾萬元美金，沒有開證件怎麼買油，臺灣沒有手續費，就是花在俄羅斯政府的證件手續費、證件費云云（見本院卷第42至43頁、第190至191頁），並提出以英文書寫之檔案列印內容為憑（見本院卷第92至102頁）。惟查：
1.被告2人均不通俄羅斯語言、不識俄羅斯文字、未曾親自前往俄羅斯勘查渠等欲往來之油商經營現況，於本案發生之前，不曾向渠等以摩根公司名義所簽購油合同上記載之俄羅斯油品賣家OAOGIPROVOSTOKNEFT接觸交易過乙節，業據證人即被告2人之子證人丙○○到庭具結證稱：「（問：被告丁○○表示未曾去過俄羅斯，那麼被告丁○○是如何連絡上俄羅斯油品賣家OAOGIPROVOSTOKNEFT？）我們都沒有去過，我爸爸媽媽以我所有的印象，也是透過一個什麼陳先生的，透過陳先生認識這些俄羅斯的油商。」、「（問：跟俄羅斯油商怎麼接觸？）他們都是電話聯絡。」、「（問：講什麼語文？）因為跟那個陳先生是講中文。」、「（問：跟俄羅斯油商呢？）他們是透過那個陳先生。」、「（問：這麼說來被告二人並沒有直接和俄羅斯油商的人員見面過或通話過嗎？）沒有。」、「（問：被告二人代理這家俄羅斯油品公司做燃料油進出口的業務幾年？）不知道。」、「（問：被告二人代理俄羅斯OA
O這家燃料油的油品公司進出口業務，有無相關的授權文件或是進出口貿易的經銷契約？）應該是沒有，我印象是沒有。」、「（問：摩根公司與俄羅斯油品賣家間之契約，是如何簽訂的？）透過那個陳先生。」、「（問：見面、還是在第三地還是怎麼樣？）沒有，類似電子文件。」、「（問：什麼方式傳送的電子文件？）E-mail。」、「（問：寄到誰的信箱？）摩根公司的信箱。」、「（問：接下來的做法？寄到信箱就是一個電子檔，要如何簽約？）賣家會傳文字檔過來，我們看如果說沒有問題，也不是說沒有問題，俄羅斯那方面他們是說看過以後基本上合約是不得修改，我也不太會講，然後就是簽給他們這樣子。」、「（問：怎樣簽給他們？）由我爸他們蓋章這樣子簽回去。」、「（問：電子郵件回簽，還是用什麼方式回簽？）掃描回簽，掃描之後再e-mail回寄。」、「（問：摩根公司與俄羅斯油品賣家間之契約條款，是由何人所擬？）俄羅斯。」、「（問：上開摩根公司與俄羅斯油品賣家間之往來電子郵件、契約電子檔，何在？）我所知道當初幫忙我爸爸他們弄的時候，之前好幾年前換過好幾台電腦，電子檔有的都已經不在，而且我也曾經自己的電子檔硬碟被駭客入侵過整個文件都不見。」、「（問：提示本院卷第85頁至102頁，你有無見過被告所提出之俄羅斯油品賣家相關許可文件、信用狀不通過之說明文件？）應該有。」、「（問：這些文件哪裡來的？）印象中是俄羅斯寄過來的。」、「（問：上面的內容你如何對甲○○解釋？）我沒有對他解釋。」、「（問：他說他有看過這份，這份上面全部是俄文？）我看不懂俄文，沒有辦法跟他解釋。」、「（問：誰拿給甲○○看的？）應該是我爸媽他們拿去的。」、「（問：你跟被告二人沒有一個人懂俄文嗎？）我印象中這些文件俄羅斯他們供應商直接寄過來的。」等語明確（見本院卷第184頁至第186頁反面），並據被告丁○○於本院審理中供述：「（問：你剛才有說你是俄羅斯油品賣家的代理商，這部分你是從何時開始代理那家俄羅斯油品賣家，且在台灣有核准許可的證明文件？）我們進俄羅斯的油品是透過陳先生代理。我們沒有去申請說我們要進油到台灣來。」、「（問：關於本件你向法院提出的俄羅斯油品賣家與摩根公司的契約文件，上面有中文跟英文的對照是什麼時候製作完畢的？）這是俄羅斯做的，他做了然後e-mail來給我們，（改稱）透過陳先生然後他寄來給我們，我們就跟他說我們要訂2萬噸的柴油來賣給人家客戶。」、「（問：摩根公司和俄羅斯油品賣家成立的那份契約是比摩根公司和甲○○成立契約之前還是之後所做的，哪一份契約先做？）跟甲○○的先做。」、「（問：摩根公司與俄羅斯油品賣家成立契約以後，有無把該份中英文對照的採購契約交給甲○○看？）沒有。」、「（問：甲○○說他曾經看過你們提出來的一些國外油品賣家的文件是誰拿給他看的？）是我拿去給他看的。」、「（問：什麼時候拿去給他的？是和甲○○簽約之前還是簽約之後拿過去的？）當然他有簽約之後我們才，這個東西來了，我們去跟俄羅斯簽了以後，俄羅斯發了這個文件來我們才拿去給他看的。」、「（問：你如何向甲○○解釋俄羅斯油品賣家文件的內容？）我們透過陳先生給他問，一張一張問這是什麼。」、「（問：陳先生有無在場？）沒有。我們電話就可以這樣問了。」、「（問：陳先生有無跟甲○○直接對話？）沒有。」、「（問：陳先生的真實姓名、年籍、住在哪裡？）我們都是電話聯絡。」、「（問：他是成年人還是少年？）成年人。」等語在卷（見本院卷第192至193頁）。然則，證人甲○○業於本院審理中具結證述：「（問：在你與摩根公司簽約之前，你有無見過摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件？是誰交給你看的？）沒有。當初摩根公司丁○○夫婦倆，有拿一些相關的文件讓我看，坦白講那個文件我根本看不懂。」、「（問：上面寫什麼文字？）看起來像應該是英文的文字，完全沒有任何中文的對照。只有我們當初訂立的買賣合同，有中英文，我要求他們一定要用中英文對照，當初的買賣合同才正式用中英文對照，我才看得懂。其他所有外文的文字我完全看不懂。」、「（問：你所看到的摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件上，有無任何經認證之中文翻譯內容供你確認該契約內容？）完全沒有。」、「（問：（提示本院卷第56頁至84頁）你所看到的摩根公司與俄羅斯油品賣家間之相關契約文件，是否為被告向本院提出的這一份契約？你說有人拿給你看你看不懂內容，是否為此份？）第56至84頁我完全沒有看過。我看到的就是第85頁，因為前面這幾張是彩色的很明顯，這個我非常有印象，到90頁91頁這我要回去看我手邊的留底資料才有辦法確認。當初摩根公司也是用這個文件來跟我講說，這個就是他們跟俄羅斯什麼樣的合作買賣，說他們有合法的可以代為進口這個。當時因為摩根公司提出這些資料來跟我說明，坦白講這些我看不懂。」等語綦詳（見本院卷第182至183頁）。 佐以 被告2人提供告訴人查看之俄羅斯油商資料，僅寥寥數紙，且均為俄羅斯文字，並無任何中文翻譯內容可供告訴人檢閱，上開資料均經認證，完全無法辨識其來源真偽，亦無法確認其內所載私人行號、金融機構是否確實存在。是以，被告2人在甲○○以通順公司名義與摩根公司成立契約後，縱有將渠等在本院審理中提出之俄羅斯油商資料、許可證等件，交付甲○○閱覽之舉，惟因被告2人均不識上開資料、許可證內記載之外國文字，僅是以綽號「陳先生」之不詳真實姓名年籍成年男子在電話中口頭告知之內容，約略對甲○○說明，衡諸經驗法則及論理法則，自難認為渠等就甲○○參與此次柴油買賣之國際貿易事項，已盡週全完善之說明，而得以認定渠等係以真正交易之意思與甲○○往來，並自甲○○處取得上開財物。是被告2人辯稱：渠等與甲○○間是真實交易，並非詐欺云云，亦無可採。
2.觀諸卷附99年6月1日被告2人以摩根公司負責人名義與甲○○所簽訂之「代理開立信用狀協議書」內容（該協議書係以摩根公司為「甲方」、通順公司為「乙方」，見同上他字卷第9頁），其內容僅記載摩根公司每月進口代理進口俄羅斯柴油2萬公噸±5%，十二個月分總數量為24公噸，總量應於102年5月前裝運完畢；協議簽署後，乙方支付甲方美金68萬元（新台幣2,200萬元)做為購買柴油保證金，並支付代開信用狀費用，費用金額為信用狀開立金額的3.5%，在協議簽署後，預先支付信用狀開立金額的2%美金13萬6,000元整（新台幣440萬元)，並於信用狀開立後七天內再支付信用狀開立金額的1.5%美金10萬2,00
0元(新台幣330萬元)等內容，而無任何關於銀行信用狀係由哪一國之銀行開狀及由俄羅斯油商所指定之哪一家銀行收狀等信用狀貿易條款之相類記載（見同上他字卷第
9頁）。況依上開協議書協議細節第5點第2行之記載，甲○○所需給付之代開信用狀費用，應為以信用狀開立金額的3.5%計算之金額，因甲○○依約應給付之購油保證金為新台幣2,200萬元，信用狀開立金額即為2,200萬元，則以此信用狀開立金額3.5％比例所計算出之「代開信用狀費用」，亦僅為新台幣77萬元（計算式：2,200萬元×
3.5％＝77萬元），以此而言，按照上開協議書之約定，甲○○就代開信用狀之費用部分，僅需支付77萬元給被告
2人，即為已足，何有支付超過數倍之440萬元之必要。詎同份協議書第5點第4至6行竟記載甲○○應在協議簽署後「…預先支付信用狀開立金額的2%美金13萬6,000元整（新台幣440萬元)，並於信用狀開立後七天內再支付信用狀開立金額的1.5%美金10萬2,000元(新台幣330萬元)」云云，前後所載代開信用狀比例及金額，明顯齟齬矛盾，難認上開協議書之內容為真實，自無足採信被告2人與甲○○間所為交易，是真實之交易。甲○○未予究明，信以為真，僅依照被告2人所告知之新台幣金額，先後給付如附表編號10至13號所示財物予被告2人，自均為受被告2人行使之詐術訛詐所為之給付至明。
3.況被告2人就渠等究竟交付多少代開信用狀費用予該綽號「蔣行長」之不詳真實姓名年籍成年男子，先後供述不一，亦均無任何匯款紀錄或付款憑證可資佐證，此觀之被告戊○○於偵查中供稱：「（問：信用狀不是都是銀行開立？）是，是國外銀行開立。」、「（問：哪加銀行開立？）因為我的電腦中毒，這件事情發生2年了，我也找不出來了，所以我就認了。」、「（問：請正面回答問題？）我需要再查詢。」、「（問：信用狀被誰騙走？）我不是說信用狀被騙走，我是說我請人家代開，但是對方沒有接受。」、「（問：你如何請人家代開信用狀，款項如何支付？）我是匯款給對方，我需要再查詢。」、「（問：請哪一家公司開信用狀？）要再查詢。」、「（問：款項多少？）要再查詢。」等語（見他字卷第26頁反面），及於
101年10月8日偵訊時所供：「（問：為何開立辰浦貿易有限公司的支票給告訴人？）當時他要我們找人代開信用狀，後來找不到人，我們有經過貿易商聯絡，後來貿易商也找不到，匯款紀錄也是經過地下匯兌，紀錄也不會留存，所以我自認倒楣，所以我願意用其他的錢賠償他。」、「（問：你跟俄羅斯購買油品的相關紀錄？）因為電腦中毒找不到資料。」、「（問：紙本紀錄？）我兒子說都在電腦裡面，因為中毒找不到。」、「（問：匯款紀錄？）是經過地下匯兌，我們都是現金給的，我們一直都是用現金。」、「（問：透過地下匯兌是指哪間匯兌公司？）一段時間就找不到了。」等語（見同上他字卷第118至119頁），及被告丁○○於101年9月3日偵訊時供稱：「我就委託他人開信用狀，後來該他人有開立信用狀，銀行部分因為電腦中毒，所以查不出來，我們杭州公司沒有書寫契約，款項部分是透過銀行匯的，但是時間太久我不清楚。因為錢被騙了，我也是受害人…。」等語（見同上他字卷第27頁），均可見一斑。而經本院訊之被告該名綽號「蔣行長」之成年男子真實姓名年籍資料，被告等均稱「不知道」（見本院卷第193頁）。又經本院命被告2人提出信用狀之開立資料，被告2人固提出上揭檔案列印內容為證，惟觀之被告所提檔案列印內容，顯係從「https://asisaa1/sam/multipRrintSearchpreview.do/」之網頁列印而得之英文製作文件，列印時間為「99年10月6日」，其內並無任何各該銀行所開立之信用狀正本或影本，以資確認被告2人確有以甲○○交付之購油保證金、代開信用狀費用等金額，依約代理向銀行申請開立信用狀後轉至俄羅斯油商所指定收狀銀行付款之情事，亦無任何可資辨明該等資料係與甲○○所簽立上開採購合同內記載之採購品項、購油保證金金額、俄羅斯油商名稱等內容有關連之證據，且被告2人迄今始終無法提出任何曾向該等羅馬尼亞、烏克蘭、杜拜或俄羅斯之銀行申請開立信用狀之積極證據以實其說，由此益徵被告2人所辯渠等以甲○○交付之金錢委請「蔣行長」代開信用狀之過程云云，其真實性已非無疑。
4.況甲○○於99年6月1日以通順公司名義與摩根公司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書後，甫於99年6月
8日匯款包括購油保證金2200萬元及代開信用狀費用第一期款440萬元在內共計2,640萬元之金額予被告2人，被告2人迅即於99年6月25日以渠等遭人騙走開立信用狀費用為由，要求甲○○再給付2,200萬元，經甲○○表示經濟能力不足，僅能負擔1,100萬元之後，甲○○乃於99年
6月28日依言匯款1,100萬元予被告丁○○本人及其指定之他人金融機構帳戶內，被告2人仍舊託詞所開立之信用狀不為俄羅斯方面接受，不願意出貨云云，而迄未交付任何柴油予甲○○。加以甲○○先後匯入被告2人所指定金融機構帳戶內之款項，均於匯入後同日、翌日或相隔數日之短暫時間內，旋經被告2人提領、轉匯至其他帳戶或用以清償其他票據債務乙節，亦有彰化商業銀行（下稱彰化銀行）延平分行101年9月24日彰延（101）字第1890號函所附丁○○帳戶開戶資料及99年1月迄今歷史交易清單、第一商業銀行（下稱第一銀行）台南分行101年10月1日一台南字第00227號函所附丁○○、 郭童文昭 、陳瑞茂之帳戶申登人資料及99年1月迄今歷史交易清單；丁○○、郭童文昭、陳瑞茂之第一銀行台南分行帳戶申登人資料及歷史交易清單各1份（見同上他字卷第48至114頁）、彰化銀行延平分行102年12月20日彰延（102）字第1727號函所附丁0000000000000000帳戶990602提款300萬、990603轉帳325萬、990629轉帳300萬40元之支出傳票、匯款單及交易後15分鐘明細資料、第一銀行台南分行102年12月30日一台南字第00334號函有關被告丁○○、案外人郭童文昭之實際交易紀錄說明內容、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）永福分行103年3月11日103政查字第53246號函所附丙○○99年6月30日交易資料、花旗銀行港都分行103年3月12日（103）政查字第53232號函所附0000000000號帳戶自99年1月起之交易明細及其開戶資料、彰化銀行延平分行103年5月8日彰延（103）字第50號函所附丁○○上開帳戶之三筆交易明細、花旗銀行103年5月23日103政查字第0000000000號函所附？億貿易有限公司帳號0000000000號支票存款帳戶之開戶資料及99年6月15日等3紙支票正反面影本等證據附卷可參（見102年度偵字第10713號卷第45至56頁、第68至69頁、第75至76頁、第78至131頁、第154至155頁、第157至168），由此可知甲○○匯入如附表所示被告丁○○本人或其指定之人金融機構帳戶內之金錢，或由被告丁○○提領、轉帳殆盡，或由被告2人用以兌負亦由被告丁○○擔任負責人之?億公司支票存款帳戶存款支票金額，被告2人對此亦坦認在卷。而被告2人就所辯渠等以甲○○交付之金錢持以支付代開信用狀費用之實際金錢流向，非但未見被告提出任何計算依據，亦未曾提出任何金錢匯兌資料或交易憑證為佐，顯見被告2人對於渠等自甲○○處收取之上開鉅款去向如何，始終交代不清。由此益徵被告2人以購油保證金及代開信用狀費用為名，先要求甲○○分別支付2200萬元、440萬元後，復又以上開金錢遭代理開立信用狀之人詐騙致無法付款給俄羅斯油商，導致無法出貨至台中港為由，故要求甲○○再度給付代開信用狀費用1,100萬元等內容，無非均係被告2人向甲○○詐欺取財之藉口名目，至堪認定。
5.本院審酌被告2人所抗辯渠等委託綽號「蔣行長」之不詳真實姓名年籍成年男子代開信用狀之過程，並非直接向銀行申請開立信用狀，此舉實與國際貿易實務上常見之「信用狀統一慣例」迥不相符，由此可徵被告2人事實上並無任何能力及管道替告訴人甲○○採購油品進口，而渠等與俄羅斯油商間亦無直接見面、交易之紀錄，摩根公司亦非經上開俄羅斯油商授權之經銷商、代理商或進口商。則被告2人以上開方式詐騙甲○○簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，使甲○○信以為真，陷於錯誤，因此前後交付共計3,740萬元之財物予被告2人；加以甲○○以通順公司名義與摩根公司簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書後，即依約且依被告2人指示匯入所謂購買燃料油之擔保金及開立信用狀之處理費用予被告2人，之後即一直等待被告2人為其申辦信用狀及交付其所採購之柴油，然被告2人面對證人甲○○之一再催索、質問，始終無意正面答覆，反而以各種理由藉口推卸塞責，自難認被告2人確有替甲○○委託他人開立信用狀及向俄羅斯油商採購柴油之能力。可徵被告2人向甲○○所稱：渠等有管道及能力向俄羅斯油品賣家購買柴油，渠等可代為找人開立銀行信用狀，可以替甲○○找尋他人開立信用狀及向俄羅斯油商採購柴油並運至台中港保稅區交貨等詞為由，與甲○○簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，並因此取得甲○○所交付共計3,740萬元財物之行為，皆為虛偽不實之詐術，被告2人確有共同對證人甲○○為詐欺取財之犯行無訛。
（三）綜上所述，證人甲○○以通順公司名義與被告丁○○所成立之摩根公司簽訂上開採購合同及「代理開立信用狀協議書」後，即依約且依被告2人指示匯入所謂購買燃料油之擔保金及開立信用狀之處理費用予被告2人，之後即一直等待被告2人為其申辦信用狀及交付其所採購之柴油，然被告2人面對證人甲○○之一再催索、質問，始終無意正面答覆，反而以各種理由藉口推卸塞責，自難認被告2人確有替甲○○委託他人開立信用狀及向俄羅斯油商採購柴油之能力，可徵其等以替證人甲○○找尋他人開立信用狀及向俄羅斯油商採購柴油並運至台中港保稅區交貨等詞為由，與證人甲○○簽訂上開採購合同及「代理開立信用狀協議書」，並因此取得證人甲○○所交付之金額共3,740萬元之行為，自屬訛詐不實。證人甲○○上開所證其遭被告2人詐欺並因此交付財物予被告2人乙情，自非子虛，洵屬真實可採。至被告2人所辯上開各節，均無可採。是本案事證明確，被告2人基於為自己不法所有之意圖，以未經設立登記、未經認許的外國公司，在我國境內為營業及法律行為，並以此上開詐術方式向證人甲○○行騙，致證人甲○○陷於錯誤，而先後匯款予被告2人指定之帳戶，使被告2人得遂行對證人甲○○詐取財物之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業已於103年6月18日修正公布，並自同年月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，另依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑數額提高為新臺幣（下同）3萬元；修正後刑法第
339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，將罰金數額由3萬元提高成50萬元，刑度較舊法為重，經比較新舊法後，自以行為時之刑法第339條第1項規定較有利於被告2人。
（二）次按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；又按外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；另按公司法第9條、第10條、第12條至第25條，於外國公司準用之，公司法第19條、第371條、第377條分別定有明文。經查，被告2人明知摩根公司為外國公司，未辦理設立公司登記或未依法申請認許，並取得認許證而領有分公司執照，渠等逕以摩根公司名義，在我國境內，與甲○○所經營之通順公司成立柴油買賣契約而為營業，同時與甲○○所經營之通順公司成立「代理開立信用狀協議書」契約之法律行為，並以上開詐術方式對甲○○行騙以詐取財物等情，已如前述。故核渠等所為，均係違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，及辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19條第2項之規定論處，及均涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告2人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又，刑法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告2人於99年6月1日與甲○○簽訂上開採購合同及代理開立信用狀協議書，而自甲○○處取得2,640萬元後，又於99年6月28日之密接時地，以上揭代開信用狀費用遭人騙走為由，要求甲○○再交付1,100萬元之金錢予被告，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一罪予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括一罪。被告2人以一行為，同時涉犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。爰審酌被告2人利用告訴人對渠等信任之機會，假藉為告訴人自俄羅斯採購進口柴油及代辦信用狀之名義，並巧立購油保證金、代開信用狀費用等名目，而向告訴人詐騙上開款項，犯後飾詞狡辯，顯無悔意，可見渠等主觀惡性甚重，應特予非難。復衡諸被告2人共同詐得之金額共計3,740萬元，可見告訴人所受損害甚為嚴重，而被告2人犯罪後均否認犯罪，渠等雖曾於102年
1月15日與告訴人達成調解，經本院製成調解程序筆錄，約定被告2人願連帶給付4260萬元予告訴人，並應於102年2月28日、102年5月30日、102年7月30日、102年
9月30日、102年11月30日、103年1月30日、103年3月30日、103年5月30日前各給付500萬元，於103年7月30日前給付260萬元，至全部清償完畢為止（見同上他字卷第166頁正反面）。詎被告2人迄至本院最後審判期日(104年9月16日)止，僅返還告訴人1千餘萬元（見本院卷第103至108頁），惟就其餘損害賠償金額迄均未清償完畢， 難認渠 等有積極補償告訴人損害之犯罪後態度，暨斟酌被告丁○○為初中畢業，曾經從事油品進出口貿易，現無收入，需扶養其妻戊○○，及被告戊○○為初中畢業，平日協助其夫丁○○經商，現無收入，收入無須扶養他人，暨審酌被告2人之素行、品行、手段等一切情狀，均量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，公司法第337條、第19條第2項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、（修正前）第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國104年11月2日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官陳忠榮法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官張美鶯中華民國104年11月2日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公司法第19條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名義。
公司法第377條第9條、第10條、第12條至第25條，於外國公司準用之。