裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第629號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴字第629號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李采珉選任辯護人陳筱屏律師
沙洪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2852號、第3346號），本院判決如下：
主文李采珉販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴部分無罪。
事實
一、李采珉明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100年2月24日夜間9時許，在新北市○○○○街○○巷○號2樓 石明華 、 藍莉蓁 住處，販賣新臺幣（下同）2000元之甲基安非他命1包給石明華、藍莉蓁。嗣為警循線查獲，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，縱其中有一部分不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。經查，證人石明華、藍莉蓁、 趙光俊 於警詢時之證述，就被告李采珉有無販賣甲基安非他命給其等之與案情有重要關係事項，均已證述明確，與嗣後於本院審理時所為之證述明顯有異。而觀諸上開證人分別於警詢證述時之筆錄記載，是採取一問一答之方式，堪認員警製作其等之筆錄時，係依法定程序為之，並無違法取供之情事，其等陳述之信用性已受保障。再衡諸證人3人於警詢時之陳述均未直接面對被告，心情較為篤定，壓力較小，其等較有可能為任意陳述，憑信性甚高，及嗣後於審判時亦就上開證人予以傳訊到庭，供被告及辯護人對之進行詰問程序，被告訴訟上之詰問權已獲得確保等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其等於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此警詢陳述，就判斷被告有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院認證人石明華、藍莉蓁、趙光俊於警詢之陳述，自均應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查證人石明華、藍莉蓁、趙光俊於偵查中經具結後所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且證人3人未曾提及檢察官在偵查時有不法取證之情形，又無證據足認證人3人上開陳述有顯不可信之情況，復經本院傳喚其等到庭作證，經被告、辯護人、檢察官交互詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
三、按司法警察機關依通訊保障及監察法第13條第1項執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（97年度臺上字第1069號判決同此意旨）。另按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第
159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其如何符合傳聞證據例外之要件及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又通訊監察書執行監聽結果之「監聽譯文」，係被告以外之人之監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，屬傳聞證據，若未符合傳聞證據例外等情，尚不得認其具有證據能力（97年度臺上字第1191號亦同此意旨）。準此，依合法之監聽程序所得之「監聽內容」固應具有證據能力，然依該執行監聽結果所生之「監聽譯文」內容，性質上仍屬傳聞，若未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據例外之情形，依同法第159條第1項之規定，應認其無證據能力。惟倘被告或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，是以，司法警察所為之監聽錄音蒐證程序若非於法不合，被告及辯護人如不爭執，自得採為證據。茲查本判決以下所引用之通訊監察譯文，業經本院調閱相關通訊監察書及當庭勘驗無誤（見本院卷二第32-38頁），並依法提示譯文供被告、辯護人有表示意見之機會，足見上開通訊監察譯文顯然符合刑事訴訟法第159條之5傳聞法則之例外規定，且本件通訊監察書之核發並無於法不合之處，是關於本件通訊監察譯文，自均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料，業經當事人於審理中，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命給石明華、藍莉蓁云云。經查：
（一）證人石明華於警詢、偵訊時均稱：「我跟藍莉蓁施用的毒品是向綽號『寶貝』的被告購買。最後1次是於100年2月24日9時許，我拿2000元給藍莉蓁，叫她跟被告說要買甲基安非他命，被告後來就將甲基安非他命送來我與藍莉蓁之住處」等語綦詳（見100年度偵字第3346號卷，下稱偵卷，第382、384頁），與證人藍莉蓁於警詢及偵訊時所稱：「100年2月24日石明華給我2000元，要我向被告買甲基安非他命。後來被告用不明之電話打來說要來我家，我就請她帶毒品過來，之後被告就於同日夜間9時許帶了1小包甲基安非他命到我家裡」（見偵卷第393頁、第
368頁反面）情節相符，又經其等指認被告無誤（見偵卷第382、393頁），另本院勘驗其2人於偵訊時之錄音錄影光碟，檢察官並未使用任何不法手段取證，其2人之神情亦正常，其等之證述顯出於任意性（見本院卷二第120-
128頁），復參酌其2人與被告素無仇怨，應無故意誣陷被告之動機，且警方於100年3月7日至其2人住處搜索時，亦確搜出甲基安非他命，並輔以其2人均有施用毒品案件之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，足見其2人有施用毒品惡習，有購毒之需要，所述應屬事實，堪信為真。被告有於事實欄所載時地交付價值2000元之甲基安非他命給證人石明華、藍莉蓁，並收取2000元之價金無疑。
（二）本件雖無從自被告供述查知渠交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。
況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確有交付甲基安非他命給證人石明華、藍莉蓁並收取現金2000元之行為，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得不易，販毒又為重罪，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需作此行為。據此，被告應有從中賺取報酬，渠有營利之意圖，至堪認定。
（三）至證人石明華、藍莉蓁於審理時證稱當天沒有向被告購買甲基安非他命云云（見他字卷、偵卷、本院卷二第94-102頁），顯與其等前揭所述不合，純為迴護被告之詞，不足採信。
（四）綜上所述，被告前開所辯，顯非事實。本件事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，侵蝕國家勞動生產力所為實有不該，犯後又否認犯行，飾詞狡辯，態度不佳，難認甚有悔意，暨渠所販賣毒品之數量、價金利得、對象等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
三、被告販賣第二級毒品所得部分雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收，如販賣毒品所全部或一部不能沒收時，以渠財產抵償之。至於警方另扣得之白色微黃透明結晶2袋、白色透明結晶
1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，固均含甲基安非他命成分（驗後淨重共0.9456公克），有該中心100年2月23日航藥鑑字第1000857號毒品鑑定書可佐（見偵卷第363頁反面），為第二級毒品，然並無證據證明該毒品與本件販賣毒品犯行有所關連，無從加以沒收，應由檢察官另為適法之處理。另扣案之分裝袋9個、磅秤1臺、杓子1支、吸食器3組、0000000000、0000000000號SIM卡各1張、亞太手機1支及帳冊4本，亦均與本件被告之犯行無涉，同不另沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另於99年12月12日凌晨某時，在新北市三重區戶政事務所門口，販賣5000元之甲基安非他命（起訴書及補充理由書均誤載為安非他命）及8000元之愷他命給趙光俊與其友人，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156條第2項所定明。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。
三、本件檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以證人趙光俊之證述、通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告堅詞否認前揭犯行，辯稱：伊沒有賣甲基安非他命、愷他命給趙光俊及其友人等語。
四、經查：
（一）證人趙光俊先於警詢時稱：「我於99年12月12日上午6時30分在新北市三重戶政事務所前向被告購買4500元的甲基安非他命」等語（見偵卷第399頁），後於偵訊時稱：「99年12月12日當天是我朋友要向被告購買愷他命，後來我和我朋友是在三重戶政事務所向被告買了5000元的甲基安非他命、8000元的愷他命」等語（見偵卷第410頁），再於審理時改稱：「我記得當天是向1名綽號『寶貝』之人買1萬3000元的甲基安非他命，並非向被告購買」等語（見本院卷三第33頁），所述顯然前後不一，是否可信，已非無疑。
（二）經本院勘驗被告所持用之0000000000號電話與證人趙光俊所持用之0000000000號電話於99年12月12日凌晨1時14分47秒之通訊監察譯文（見偵卷第413頁正反面，本院卷二第32-38頁），被告多次向證人趙光俊詢問：「你那邊還有嗎？」、「連我的多少錢？」、「再不然我出價」、「你有要出嗎？」、「那半個有嗎？」、「四一多少錢？」、「八一多少錢？」等等，顯然是被告在向證人趙光俊詢價，嗣觀其2人於同日上午6時28分、30分、36分之通聯基地臺位置，即出現在新北市三重區，並於最後一通電話中約在三重戶政事務所見面。而經本院傳訊承辦警員華李立德到庭作證，彼亦證稱：「從100年12月12日凌晨1時14分47秒之通訊監察譯文內容來看，是被告要向證人趙光俊調毒品」等語明確（見本院卷二頁反面），足見證人趙光俊所稱是其向被告購買毒品乙節，要與上開譯文所示情節不符，更難憑採。
（三）按購買毒品者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院101年度臺上字第1607號）。查本院前已說明通聯譯文之內容實係被告向證人趙光俊詢價，已不能作為補強證人趙光俊指證之證據，而檢察官又未能提出其他補強證據，自不能徒憑證人趙光俊前揭有瑕疵之指證，率認石明華被告就有檢察官所指之犯行。
五、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有檢察官所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本件經檢察官王唯怡到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第五庭審判長法官廖紋妤
法官李小芬法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳鳳瀴中華民國101年7月10日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。