裁判字號：最高法院105年台上字第2618號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六一八號上訴人 鄭方良 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年三月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵字第二五一四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭方良有其事實欄所載，未經許可轉讓槍砲主要組成零件之土造金屬槍管一支予張○堃（張○堃未經許可持有土造金屬槍管部分，業經台灣台中地方法院另案判刑確定）之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯未經許可轉讓槍砲之主要零件罪，處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣（下同）四萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中自白本件犯行）；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、依張○堃、陳○瑋於警詢及偵查時之證詞，以及伊於偵查中相關供述各情，足見本案之土造金屬槍管一支，係「陳○庭」連同其他槍枝同時交付予伊，而伊持有上開其他槍枝部分，業經第一審法院以一○三年度重訴字第一四一七號、一○三年度訴字第一五二九號刑事判決論罪科刑，並經原審法院以一○四年度上訴字第四五二、四六一號刑事判決（上開案件下稱另案刑事判決），駁回伊關於上開部分之上訴；故本件伊所犯轉讓槍砲主要零件罪，與伊另案所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之間具有想像競合裁判上一罪之關係，為另案刑事判決之效力所及，自不應再就伊本件非法轉讓槍砲之主要零件犯行論科，乃原判決重複論伊以未經許可轉讓槍砲之主要零件罪，自屬不當。㈡、伊在偵查中自白本件犯行之原因，係張○堃於警詢時要伊代扛本案罪責，並承諾事後將給伊金錢作為代價，故伊上開自白並非出於任意性，不得作為不利於伊認定之依據，原判決採為伊論罪之依據，亦有未合。又張○堃曾於民國一○三年四月二十五日，前往法務部矯正署台中看守所（下稱台中看守所）與伊會面談話，同時贈送零用金五千元給伊，有台中看守所所檢送之證據資料可稽，足以證明伊前揭關於自白非出於任意性之抗辯為可信。惟原審並未調查張○堃贈送伊之五千元，是否即係伊替張○堃代扛本件罪責之代價，遽謂伊前揭抗辯為不實，而為不利於伊之認定，殊屬可議。㈢、原判決不採張○堃、陳○瑋於第一審審理時所為有利於伊之證詞，復未說明前揭證人於偵查中所為不利於伊之證詞，如何具有「特信性」及「必要性」，而得以作為證據之理由，亦未說明上開證人在偵查中所為不利於伊之證詞有何補強證據可資佐證，遽採上開證人於偵查中之證詞，作為不利於伊之認定，尚有未合。又原審審判長於審判期日提示扣案之金屬槍管，訊問伊有何意見時，伊答稱：那些東西不是我的等語，並非不爭執該金屬槍管之證據能力；原判決謂伊不爭執本件所引用之非供述證據（如扣案證物）之證據能力，亦有未洽云云。
惟查：㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於事實審法院審理中否認曾持有本案之土造金屬槍管一支，亦未主張該槍管係「陳○庭」連同伊所犯前述另案刑事判決所記載之槍枝同時交付予伊，並於第一審審理時辯稱：張○堃、陳○瑋所持有之槍管，並非伊所轉讓，伊遭警方逮捕當日，陳○瑋告知其即將結婚，恐因無法交保，而要伊擔下所有責任，伊才承認有轉讓槍管之行為云云（見第一審判決第五頁第九至十三行）；於原審審理時辯稱：張○堃、陳○瑋所持有之槍管，並非伊所轉讓，伊遭警方逮捕當日，因為張○堃要伊扛下來，他說他會寄錢給伊，所以伊才承認轉讓槍枝零件給張○堃等語（見原判決第四頁第二十四至二十八行）。其待上訴本院後，始指稱本案之土造金屬槍管一支，係「陳○庭」連同其所犯前述另案刑事判決所記載之槍枝同時轉讓予伊，而主張其本件所犯應為伊所涉前述另案刑事判決之效力所及，並據以指摘原判決重複論伊以未經許可轉讓槍砲之主要零件罪為不當云云。核係在法律審主張新事實，而據以指摘原判決不當，依上述說明，並非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人所辯其在偵查中自白本件犯行之原因，係張○堃於警詢時要其代扛本案罪責，並承諾事後將給其金錢作為代價等語，何以不足採信；以及張○堃固曾於一○三年四月二十五日，前往台中看守所與上訴人會面談話，同時贈送零用金五千元予上訴人，然經調查結果，張○堃始終未曾提及當日有要求上訴人扛責之事，且毫無感恩或歉意之表達，因認上情並不能為有利於上訴人之論斷；暨上訴人於偵查中之自白，何以並無非出於任意性情事，且與事實相符，而得以作為證據等情，已說明其所依憑之證據及理由綦詳（見原判決第四頁第十三至二十一行、第八頁倒數第十行至第九頁倒數第七行），核其論斷與經驗、論理法則無違，亦無理由矛盾情事。上訴意旨㈡置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採信之同一辯解，漫事爭論，要非合法之第三審上訴理由。㈢、上訴意旨雖指摘原判決並未說明證人陳○瑋、張○堃於偵查中之陳述如何具有特信性及必要性，而得以作為證據之理由云云。然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是依上開規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，苟不能證明（或釋明）有顯不可信之情況者，原則上均具有證據能力，並不須要具備所謂「特信性」或「必要性」要件。原判決就證人陳○瑋、張○堃於偵查中之證述何以不能認為有「顯不可信之情況」而認為具有適法之證據能力，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第二頁第十三行至第三頁第一行）。核其論斷，於法尚無不合。上訴意旨置原判決適法之論斷於不顧，猶執前詞，任意指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。另原審審判長於審判期日向上訴人提示扣案之金屬槍管及訊問其有何意見時，上訴人雖答稱：那些東西不是我的等語，但並未積極爭執該扣案金屬槍管之證據能力，從而，原判決據以說明上訴人不爭執本件所引用之非供述證據（如扣案證物）之證據能力等情，尚難謂有何矛盾情事。上訴意旨㈢任意指摘原判決理由不備及採證違反證據法則云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月二十一日
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