裁判字號：最高法院105年台上字第2604號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六○四號上訴人 涂國林 選任辯護人 籃健銘 律師
莊正律師 李殷財 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院 花蓮 分院中華民國一○四年六月五日第二審更審判決（一○二年度重矚上更（三）字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第二七七五號、九十三年度偵字第二三○、二九
五、三六四、四五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由
一、本件原判決事實認定略為：
㈠、上訴人涂國林於民國九十年間，任職為花蓮縣○○○○○課技士，係該縣○○國民中學（下稱○○國中）「教學與行政電腦設備」及「各科教學及辦公設備部分」採購案（下依序分稱甲、乙標案）承辦人員，與其負有決策、督導職責的局長吳○銑（按經判刑確定），皆為依法令從事公務之人員。
㈡、廠商振○電訊科技有限公司（下稱振○公司）負責人謝○宏（按已改名謝○曄；為方便引據，以下仍以原名稱之）、益○企業社負責人范○仁，及上○有限公司負責人黃○成均有意參加投標。謝○宏乃透過廣告商林○展認識該縣○○國民小學校長張○強，再由張○強向吳○銑關說，就系爭採購案，採用謝○宏之規劃設計書，以利得標；張○強並介紹謝○宏認識上訴人。
㈢、謝○宏、林○展、張○強因此基於對吳○銑和上訴人交付回扣之犯意聯絡（按謝、林、張三人所犯共同連續「貪污交付賄賂罪」，均經判罪、並緩刑確定），吳○銑與上訴人則基於購辦公用物品，收取回扣之犯意聯絡，由吳○銑指示上訴人配合，採用上揭廠商協調後提出之系爭規劃設計書，並幫忙協助得標。
㈣、謝○宏得知已獲吳○銑支持，乃與林○展找黃○成、范○仁協商；上訴人並與謝○宏等人基於意圖使廠商獲取不當利益之犯意聯絡，告知黃○成、范○仁有關謝○宏有意投標一事，謝○宏再與黃、范二人達成協議，謝○宏不為投標（隱在幕後）；甲、乙標案分由黃、范二人之商業體得標（違反政府採購法部分，業先判刑確定）。謝○宏、林○展、張○強、黃○成、范○仁更約定於得標後，由黃、范二人各提供得標金額約一成比例之金額，作為前三人之酬金及交付吳、涂二公務員之回扣。
㈤、九十年十月初某日，黃○成、范○仁先簽發面額共計新台幣（下同）二百五十五萬元之支票三張（前者一張三十五萬元，後者二張分別七十萬、一百五十萬元），作為保證票，交給謝○宏收執，再轉給林○展保管，以擔保依上揭計畫行事。
㈥、上訴人知悉上情，但為協助黃、范順利得標，明知依政府採購法施行細則第三十八條第一項第一、三款，及系爭採購案投標須知第五十四項第一、三款規定，提供規劃、設計或審標服務之廠商，不得參加投標，亦不得為決標對象、發包廠商或協力廠商，竟基於違背職務收受不正利益之犯意，和○○國中籌備處總務主任曾○賢共同基於以非法方法使開標發生不正確結果，及公務員登載不實之犯意聯絡（按曾○賢犯此二罪名，依行為時刑法牽連犯規定，論處後罪、緩刑確定），由上訴人告知謝○宏、范○仁，謝○宏再轉知黃○成，提供第一審共同被告李○進、洪○郎（按均因違反政府採購法而判罪、緩刑確定）為人頭（即各系爭標案之設計規劃名義人），擔任審標人，曾○賢據此逕為不實登載，於同年八月間，交由不知詳情之新任○○國中校長洪○煌倒填日期為同月二日核准，嗣於同年十月二十六日，完成系爭二標案之審標、開標及得標程序。
㈦、謝○宏在系爭二標案得標後之二、三日，依原計畫向黃○成、范○仁索取原約定之回扣，黃○成卻以利潤不符合預期為由，祇願先付二十一萬六千元，其餘（十三萬四千元）迨日後驗收再給，乃另簽一紙二十一萬六千元之支票，換回先前簽發之三十五萬元保證支票；范○仁則交付七十萬元現金給謝○宏，取回其先前簽發之同面額保證支票。
㈧、謝○宏透過林○展，將黃○成之二十一萬六千元支票，持向他人貼現兌得二十萬元現款，林○展旋於同月底某日，前往張○強之花蓮縣吉安鄉住家交付八十萬元，張○強扣取其中三十萬元，充為自己「白手套」酬金，其餘五十萬元當晚轉給吳○銑。另方面，謝○宏於同期間某日，在花蓮縣境內謝○宏所駕車內，交付三萬元給上訴人。
㈨、花蓮縣政府於同年十二月十八日，撥付乙標案價款一千六百六十三萬六千八百十二元給益○企業社，范○仁旋於翌（十九）日提領一百五十萬元現金交付謝○宏，謝○宏、林○展扣取九十萬元，餘額六十萬元交給張○強，張○強如數轉交吳○銑。另方面，謝○宏於同月下旬某日，亦在其車內付給上訴人六萬元。
㈩、謝○宏、林○展為順利進行上揭標案弊情，尚於同年十月二十六日開標日前，先後二次，宴請上訴人和張○強至花蓮縣花蓮市有女陪侍之「桃花源KTV」飲宴，及於開標日後，另至同縣吉安鄉「玉花果園」飲宴；合計三次四人共消費五萬元，亦即上訴人受有一萬二千五百元之不正利益等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判適用較有利之行為時法，仍論上訴人以共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣罪（牽連犯違背職務收取不正利益、公務員登載不實、違反政府採購法第八十七條第三、四項罪），處有期徒刑七年八月（另有從刑）。固非無見。
二、惟查：
㈠、刑法之共同正犯，雖以複數行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立，但其等彼此之間，如何具有犯意聯絡，必須以證據證明之。否則，縱然有犯罪的結果，卻無犯意聯絡，僅因各方分別之行為而促成，仍無依共同正犯論擬之餘地。
原判決認定系爭甲、乙二標案，○○○長吳○銑共計收得一百十萬元回扣，承辦之上訴人共計收得九萬元現金、一萬二千五百元之不正利益，似乎不成比例；吳○銑所為是簡單的事前指示、事後批核工作，不著痕跡，而上訴人所為是所有標案的各項繁雜事務，包含告知訊息、以利圍標，審查資格、排除競標，迅速付款、方便分利，似乎亦不成比例；吳○銑係經由校長張○強充作「白手套」收錢，上訴人係由廠商謝○宏直接交付，似乎符合一般所說「大咖對大咖」、「小咖對小咖」的現象。倘若皆無訛，自廠商立場以觀，顯係採取單線、分頭打點方式送錢，原判決則認定上訴人和吳○銑間具有收受回扣及不正利益之犯意聯絡、行為分擔，是否符合實情？攸關各人犯罪情節嚴重與否，與有無共同正犯之適用，允宜釐清，並加說明，原審俱無，自嫌欠洽。
㈡、犯罪所得之沒收，本院舊見採連帶沒收主義，但因欠缺法律明文依據，又可能造成行為人不公平處遇，現已改採僅就各人分受所得沒收主義之新見。
原判決仍依舊見，諭知沒收上訴人與吳○銑共同所得財物一百十九萬元，即欠妥適。
以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又刑事妥速審判法第七條及刑法關於沒收之新規定，業已修正、施行，允宜注意及之，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪昌宏（主辦）
法官吳信銘法官許錦印法官王國棟法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十八日
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