裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第893號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第893號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告賴昱書選任辯護人王雅慧律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第111號），本院判決如下：
主文賴昱書無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告賴昱書明知可發射金屬或子彈具有殺傷力空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例第5條之1所規定管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於不詳時地，購買具殺傷力空氣槍（槍枝管制編號：0000000000）1支、高壓二氧化碳鋼瓶7支、4.5MM金屬彈珠（鋼珠）1罐後，即未經許可無故持有上開槍枝。 嗣賴昱書 於98年7月9日凌晨0時40分許，騎機車駛經臺北市○○區○○路○○○號附近時，因逆向行駛，遭警攔檢，而扣得該空氣槍，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力空氣槍罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，故檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪判決。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院92年台上字第128號判例、30年上字第816號判例參照）。
參、公訴人認被告賴昱書涉犯上揭罪嫌，係以證人即查獲警員 陳建祥 證詞、證人 朱冠樺 證言、勘驗筆錄、內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑事局）99年3月18日刑鑑字第0990030154號鑑定書為其論據。
肆、證據能力：
一、按刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此由司法警察官、司法警察依檢察官概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。扣案空氣槍由檢察機關送事前概括指定之警政署刑事局所出具鑑驗書，即屬「法律規定」得為證據者，洵有證據能力。
二、其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
伍、實體部分：
一、訊據被告 賴昱書固 坦承：伊於98年7月8日晚間約11時40分許在饒河街夜市向不認識攤販，以新臺幣（下同）2千5百元，購得空氣槍、高壓二氧化碳鋼瓶、4.5MM金屬鋼珠一情，惟堅詞否認有何持有空氣槍犯行，辯稱：伊從夜市公開賣場買得上揭物品，根本不知其有殺傷力等語。
㈠被告偕友人朱冠樺於上揭時地以前述金額，購得空氣槍、高壓
二氧化碳鋼瓶、4.5MM金屬鋼珠，旋於翌日凌晨0時40分許經警查獲扣得前述物品各情，業據被告於警詢、偵查供認無訛，復據證人朱冠樺、證人即查獲警員陳建祥歷次於偵查、本院審理時證述明確，復有上揭物品扣案可佐，是此部分事實，應可認定。而該空氣槍經送警政署刑事局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.5
mm、重量0.37g）最大發射速度為133公尺/秒，計算其動能為3.2焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分。依司法院秘書長91.6.11秘台廳（二）字第06985號函釋示：殺傷力標準為在最具威力適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力相關數據如下：依日本科學警察研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層【臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16971號卷（下稱偵卷）第53-54頁】，是該空氣槍確具殺傷力一節，亦堪認定。㈡依下列事證，尚難認被告自購買空氣槍起以至查獲時止，即認知該槍有殺傷力：
⒈證人朱冠樺於偵查、本院審理時結證：九十八年七月八日案發
當天我有陪被告一起在饒河街購買系爭空氣槍，被告說他要買BB槍玩，我跟他說饒河街有在賣，因為該間店是攤販，幾乎每天都有在賣，係伊帶被告過去買的，（問：你所說的店家是饒河街中間的攤位還是騎樓或是有店面的店家？）答：他是在店家前面的騎樓下，是自己擺攤的，不是店家。（問：系爭店家擺設如何？）答：因為我常經過，他離我們的店蠻近，擺設的方式就是一個玻璃櫃，店家跟店家之間有隔板，隔板上有鐵網，上面也有擺設。當天被告主要是問價格，被告先問平均價格，老闆說平均價格3千以上，因為好像只有賣高壓氣瓶，我們後來開始殺價，覺得太貴，老闆同意便宜一點，我不太記得老闆開的價格，因為主要是被告與老闆談，伊聽到好像是2500元，2500元包含BB彈、氣瓶、還有那支槍，被告用現金支付2500元，（問：當時老闆如何交貨給被告？）答：當時用紅白條塑膠袋，槍沒有用盒子裝，老闆直接拿玻璃櫃內槍枝出來，其他東西也是丟在塑膠袋內，（問：當時在買時，被告有無問槍的差別？）答：被告好像從頭到尾都在意價錢而已。（問：你知道被告為何要購買槍枝嗎？）答：他說收藏好玩，因為我們是臨時經過看到，他看一下。我是知道被告之前有收藏，就是一般的bb槍。（問：當天你陪他購買槍枝的時候，你知道他跟老闆談的時候是說要買什麼樣的槍？）答：他說要買便宜的就好，因為當時被告沒有玩過鋼瓶的，我沒有聽到他說要買那一種型式的槍，只是跟老闆說不是太貴的。（問：被告為何之後決定要買這把槍？）答：這好像是因為他跟老闆談一談，可能價格各方面都ok，因為我當時並沒有很在意他們在談什麼。（問：被告有無問這把槍的火力怎麼樣？）答：沒有，他們當時都是爭論價格，因為被告只是要求便宜可以玩。被告沒有說要試射看那把槍等語【臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第111號卷（下稱偵續卷）第37-38頁、本院卷第37-38頁】；再佐以證人即警員陳建祥證稱：查獲當時空氣槍裡沒有裝好的任何東西一節（本院卷第35頁背面），堪徵被告購買當時，確未試射，亦無詢問該槍火力如何。
⒊核與被告於偵查中供承：伊購買空氣槍係收藏，這是伊第1把
空氣槍，覺得很特別就買回家，購買時沒有試射，空氣槍沒有射擊過，伊購買時老闆沒有告知空氣槍有殺傷力等語相符（偵卷第19、32-33頁），衡被告購買該槍時僅注意價格是否便宜，當場亦未要求試射，又未向老闆詢及槍枝火力為何，堪認被告購買該槍時，其主觀上顯非著重或足以認知該槍係火力強大而有殺傷力，若被告確欲購買具殺傷力空氣槍，豈有未當場要求試射或究詢火力如何之理，足徵被告購買時，原無該槍具殺傷力之認知；再參酌被告係於一般夜市普通攤販公開展示陳列之處為交易，攤販老闆亦僅用紅白條半透明塑膠袋，隨意裝放上述物品，而非以隱密包裝以避人耳目，依上述諸客觀情狀，非具專業槍枝鑑識經驗人士，而僅係一般民眾之被告，焉能認知己偶於夜市攤販公開買受之空氣槍，竟係達最低殺傷力標準20焦耳/平方公分之違禁物，此從證人即警員陳建祥於本院審理時亦結證：當時有問被告槍枝如何來，他說在饒何夜市買的，（問：你們有帶被告到他住家搜索扣押嗎？）答：沒有，因為還不知那支是否有殺傷力等語即足佐之（本院卷第35頁背面），倘具基本查獲槍枝經驗警員於查獲當時，尚不能在現場立即判定本案空氣槍是否具殺傷力，豈能苛求被告於購買時，即具殺傷力認識，故難認被告購買時，即認知該槍有殺傷力。
⒋末參以被告自購得該槍時起至經警查獲止，僅約1小時，持有
時間甚短，又未試射，尚難認其於購入後以至查獲時，即有殺傷力認識。
㈢公訴人雖執證人即警員陳建祥所為：被告遭臨檢時，係快速逃
離現場，又將置有該空氣槍之隨身包包交予他人之證詞，認被告係明知該槍具殺傷力，始有此畏罪心虛之舉；再以證人朱冠樺於本院審理時結證：被告於查獲後，未即刻找尋賣槍之人，顯悖常情等語為由，認被告具殺傷力認識云云。惟查：
⒈被告查獲當時確有飲酒逆向行駛之舉，而遭臨檢，此經證人即
警員陳建祥於本院審理時結證：當天我開巡邏車，從松山路南往北的方向行駛，看到被告從松隆路騎機車右轉松山路南往北的車道，逆向行駛，我就把巡邏車開到他停的地方，我看到他車停了就往一一七號的樓梯跑上去，我在後面叫他，他不理我就一直跑上去，我就上去以後，我有看到他有一個背包，在一開始二樓，他在那個樓梯間把那個背包拿給他表哥或是表弟，我問他背包是不是你的，他說是，我請他把背包拿到樓下的騎樓那邊，我有聞到他有酒味，我說你是否有喝酒，他說有，我請另一個巡邏網的同事拿酒測的機器過來，（問：後來酒測安全人員有送嗎？）答：只有開單而已，沒有移送，因為不到移送標準等語明確（本院卷第35頁正面及背面），倘被告確因知悉背包內空氣槍係具殺傷力違禁物，大可矢口否認該包係己所有，而推詞為他人所有，何需向警員坦認係己所有，並嗣供承：該槍在饒河夜市所買一情（本院卷第35頁背面），是尚難僅以被告交背包予他人之舉，遽認被告有殺傷力認識。
⒉證人朱冠樺於本院審理時結證：（問：案發之後，系爭店家你
還有看到他在饒河街擺設嗎？）答：有的，但不到一個月，他變成改賣魔術方塊，因為饒河街店家是依照季節來換賣的商品，後來半年不到，因為他租的店家翻修，所以就沒有再擺攤了等語（本院卷第38頁），是被告辯稱：伊有問朱冠樺那家店還在嗎？他說已經不在了，所以才沒去找當初賣槍老闆一節，尚合常情，且亦不得僅以被告嗣後未究詢賣家之舉，即謂被告事前有殺傷力認識，故公訴人以被告查獲後未詢賣家即謂有殺傷力認識云云，殊嫌率斷。
㈣公訴人另執99年4月13日勘驗筆錄：槍底、扳機、滑套後方及
槍口部位，有輕微磨損褪色狀況一節（偵續卷第33頁）謂被告有殺傷力認識云云，然此次勘驗業於被告98年7月8日晚間購得持有該槍已近1年，且空氣槍嗣後部分槍身狀況，亦不足證被告先前購買時至查獲時止即有殺傷力認識，故此部分證據，實難採為不利被告之認定。
二、綜前所述，公訴人所舉前揭證據，僅得認空氣槍有殺傷力之事實，惟不足證被告自購買起以至查獲時止，具殺傷力認識，且被告所辯前詞，核與卷內事證相符，堪以憑信，而本院復查無其他證據證明被告有此犯行，其犯罪既屬不能證明，自應諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第14庭審判長法官吳冠霆
法官賴武志法官陳琪媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳豪達中華民國99年12月22日