裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重訴字第500號民事判決
裁判日期：民國104年07月28日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重訴字第500號原告達達美術研究開發有限公司法定代理人 林舜龍 訴訟代理人 李永然 律師
劉懿德 律師被告 力拓 營造股份有限公司法定代理人 楊惠民 訴訟代理人 秦玉坤 律師
李臺平 陳創溢 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國104年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告投標行政院經濟部「經濟部南港展覽館新建工程」（下稱系爭工程），經獲選為系爭工程之統包商，並由經濟部委託內政部營建署（下稱營建署）辦理系爭工程後續評選、付款、以及驗收等事務；嗣於民國95年11月24日因營建署之複評原告之作品為第一名，故原告乃依據「徵選簡章」第12條、第19條規定，獲得系爭工程「公共藝術作品」之設置權，而被告為辦理系爭工程中之「公共藝術設置」工作，遂於96年4月13日與原告簽訂「工程合約書」（下稱系爭契約），約定由原告進行系爭工程公共藝術設置之工作，原系爭契約簽訂日期誤植為96年1月20日，業經被告函請內政部營建署更正為96年4月13日，是系爭契約之簽約日即應為96年4月13日，而依系爭契約第4條第1項約定：「本合約於簽約之日起生效，且須於簽約日起150個日曆天內完成…。」，系爭工程公共藝術設置工作之完工日，應自96年4月13日起算
150個日曆天，並扣除國定假日、民俗節日等免計入履約日曆天之日數，系爭工程公共藝術設置工作之完工日並非被告所稱之96年7月9日，原告已於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作，應無被告所辯稱逾期70日完工之情形，縱認原告有遲延完工之情形，亦係因被告未如期讓原告進場施作公共藝術設置工作，蓋依監造日報表之記錄，被告於96年4月25日尚在進行工地現場「整地滾壓」、96年5月18日尚在進行工地現場「6M以外及天然級配回填夯實」，則自96年1月20日至5月18日期間工期之延誤，亦不可歸責於原告。原告於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作後，即以DADA工藝字第000294號函請求被告提供電力以便原告進行硬體設置測試，營建署亦分別於96年10月9日、96年10月15日進行第一次、以及第二次驗收，經被告於96年10月22日以（96）力拓（港）工字第B269號備忘錄列明項目通知原告於96年10月31日下班前提出改善相片，原告已於96年10月30日以DADA公藝字第309號函說明 上開 已進行改善之相關事項，並於96年11月9日以DADA公藝字第312號函補送改善後之相片，顯見原告已積極配合改善，被告辯稱原告有逾期30日完成驗收缺失改善之情形，自屬無據。其後營建署復於97年
1月7日進行「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議」，營建署並未限期原告於一定期限內就97年1月7日進行之「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議」所提出之缺失部份進行改善，僅要求「儘速」完成公共藝術缺失改善，原告自無逾期完成系爭工程公共藝術缺失改善之可能，被告主張原告逾期12
5日方完成前揭缺失改善，顯無理由，況原告早已於97年2月18日以DADA公藝字第341號函向營建署說明並提出系爭工程公共藝術勘驗缺失之修改方式，惟依營建署於97年2月29日以營署建工字第0000000000號函要求原告於97年3月3日前提出「物我無限」、「天人境界」基部收邊之模擬圖與修改差別等資料，可知營建署事後已向原告表示待其確認缺失修改方式後，原告再以營建署確認之修改方式進行修正，故營建署係已以97年2月29日營署建工字第0000000000號函之正式通知，取代其於97年2月22日營署建工字第0000000000號函要求原告於97年2月29日前改善完成之意思表示，故原告於營建署回函確認修改方式前，自無法再依營建署先前之表示進行修繕，且為覆營建署前開要求，原告再於97年3月
3日以DADA公藝字第341-1號函說明上開情事並提出模擬圖，而營建署復於97年3月31日以營署建工字第0000000000號函函覆同意原告之建議施作方式，並要求原告進行修繕，故原告至此時方得進行修繕工作，故原告並無被告所稱逾期12
5日之情事，再營建署97年3月31日以營署建工字第0000000000號函既未指定完成期限，依系爭契約第18條第4項前段規定，原告自無逾期完成系爭工程公共藝術缺失改善之問題，故被告主張原告逾期125日方完成前揭缺失改善，顯無理由。綜上，被告抗辯「原告施作系爭公共藝術工程，各有逾期70日、30日、125日」等語，皆無理由，況由被告100年
4月13日所提出內政部營建署減帳扣款罰款一覽表，以及內政部營建署於臺灣高等法院102年度建上字第112號準備程序之陳述，就上開公共藝術工程事項亦表明僅有扣款部分而無任何其他逾期罰款，可知內政部營建署並未以上開公共藝術工程有「逾期完工」之情事，對被告為任何逾期罰款，且被告於另案既自承其並未參與上開公共藝術工作，亦不了解上開公共藝術設置工作之扣款細節，顯見被告現抗辯「原告施作系爭公共藝術工程，各有逾期70日、30日、125日」等語，實係臨訟卸責之辭，自不足採。而系爭工程公共藝術設置工作更於97年4月8日經營建署全體勘驗委員同意通過驗收，故原告已履行其依系爭契約應負系爭工程公共藝術設置工作之契約義務，則被告自應依約給付系爭契約第4期之款項合計新臺幣（下同）6,467,611元予原告，為此，原告亦於98年7月6日寄發存證信函請求被告支付上開款項，詎被告遲遲不將系爭契約第4期之款項撥付原告，故爰依民法第
199條、第490條第1項、第505條規定及系爭契約第6條第4項約定法提起本件訴訟，請求被告給付上開第4期工程款。並聲明：被告應給付原告6,467,611元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造曾以協議書約定：「…三、乙方（即原告）以甲方（即被告）名義與業主（即內政部營建署）間之訴訟、調解或仲裁之結果有拘束雙方之效力，任一方均不得對他方為相異之主張。四、如業主撥付有關公共藝術設置工程之工程款時，甲方應立即通知乙方辦理領款。」，而被告於99年間業聲請本院對營建署發支付命令，請求營建署給付包含本件公共藝術工程第4期款6,467,611元等工程款，並於99年1月初委任律師為訴訟代理人，代為與營建署間就本院99年度建字第
134號給付工程款事件為訴訟行為，案經本院審理後，先於
100年4月1日裁定准予原告參加該件訴訟，嗣於102年7月19日該案判決被告敗訴，上訴後，由臺灣高等法院以102年度建上字第112號受理在案，則原告於臺灣高等法院102年度建上字第112號給付工程款事件尚未終結前，遽行提起本件訴訟，自無理由，應予駁回。又系爭工程公共藝術設置工作，原告因未邀請「米蘭．昆德拉」（捷克人）出席國際研討會，而同意依系爭契約規定辦理扣款，此為原告不爭之事實，原告既因未邀請「米蘭．昆德拉」出席國際研討會，而同意依系爭契約規定辦理扣款，則被告依據系爭契約，主張原告第4期工程款，除應扣減已經營建署辦理減帳「米蘭．昆德拉」出席費330,000元及加計百分之五營業稅之金額346,500元外，尚應扣減「米蘭．昆德拉」之機場接送費2,
000元（來回各1趟）、來回商務艙機票費86,000元、住宿費25,000元（5,000元×5天）、座談與學術論文主持人費5,000元、八分之一之其他業務費150,375元及加計百分之五營業稅之金額281,794元，原告既因未邀請「米蘭．昆德拉」出席國際研討會，而同意依系爭契約規定辦理扣款，則被告依據前揭各規定，主張原告第4期工程款應扣減前揭二項金額合計628,294元（計算式：346,500+281,794＝628,
294），自無不合。另營建署曾以函文通知被告系爭工程公共藝術設置工作中「公共藝術思考之間不鏽鋼門框」尺寸調整，需依契約規定辦理減帳，公共藝術費應減帳1,031,182元，被告將此告知於原告，營建署亦曾發函通知原告調整作品尺寸，並須依系爭契約規定辦理減帳1,031,182元，而營建署因同意原告調整「公共藝術思考之間不鏽鋼門框」尺寸而辦理減帳之藝術品創作製作費1,031,182元、安全衛生及環境維護費8,669元及加計百分之五營業稅之金額1,091,84
4元，被告依據營建署之通知，並依前揭系爭契約之約定，主張系爭契約第4期工程款應扣減前揭金額1,091,844元，自無不合。復營建署曾於97年9月8日以營署建工字第0000000000號函通知被告：「二、…有關『公共藝術思考之間作品～地底投光燈』等5項因現場施作與細部設計圖及建築計畫說明書不符…。㈡依契約第六條第2款規定辦理扣款及罰款項目：…5.『公共藝術費』應扣款92,000元、罰款552,00
0元。」等語，被告業將此告知於原告，營建署於98年1月21日以營署建工字第0000000000號發函通知原告略以：「二、…經查係公共藝術『思考之間』作品～地底投光燈，初驗抽查結果現場地上投射燈應有14盞，惟貴公司改以12盞地底投光燈替代，經監造廠商審查及本署審核後，依本工程契約第6條第2款規定辦理扣款及罰款，經扣款92,000元，再處以6倍罰款552,000元（詳附表），並經經濟部核定」，則被告依據營建署之通知，主張系爭契約第4期工程款應扣減營建署所為前揭扣款92,000元及罰款552,000元之金額共計644,000元，自無不合。再者，依系爭契約第4條約定暨附於契約內之南港展覽館公共藝術工程進度表，系爭工程公共藝術設置工作工程起算日期應為96年1月29日，完工日期應為96年7月9日，共162日，扣除不計工期之228和平紀念日1日、勞動節1日、春節7日、清明節2日、端午節1日，故系爭工程公共藝術設置工作工期即為系爭契約所約定之
150日曆天，且原告96年6月20日DADA公藝字第241號函及96年6月22日DADA公藝字第242號函均載明：「依本公司（原告）與貴公司（被告）合約規定南港展覽館新建工程公共藝術應於96年7月9日完工」等語，詎原告於96年9月17日方以DADA公藝字第000294號函通知被告系爭工程公共藝術設置工作完成，原告顯然未於規定之96年7月9日內完成系爭工程公共藝術設置工作，而有逾期70日（即自96年7月10日起至96年9月17日止計70日）之事實；其後營建署於96年10月15日至17日辦理系爭工程公共藝術設置初驗時，發見系爭工程公共藝術設置工作有瑕疵，經被告於96年10月22日以（96）力拓（港）工字第B269號備忘錄通知原告於96年10月31日下班前提出改善照片未果，原告於96年11月30日方以DADA公藝字第000321號函復被告：「…依（96）力拓（港）工字第B290號函修正改善，提送改善後之照片」，原告顯然未於被告所定96年10月31日前完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善，而有逾期30日（即自96年11月1日起至96年11月30日止計30日）之事實甚明；嗣營建署於97年1月17日以營署建工字第0000000000號函通知原告儘速完成系爭工程公共藝術設置工作公共藝術設置完成報告書相關事宜，並於同年2月22日以營署建工字第0000000000號函通知原告依委員勘驗意見改善完成，請於97年2月29日前改善完成並拍照，嗣經原告一再以97年2月18日DADA公藝字第000341號、97年
3月3日DADA公藝字第000000-0號、97年4月24日DADA公藝字第000366號、97年5月9日DADA公藝字第000366號、97年
6月20日DADA公藝字第000383號及97年7月3日DADA公藝字第000386號等函檢送改善完成資料後，營建署始於97年7月22日以營署建工字第0000000000號函復原告：「貴公司（原告）檢送改善完成資料，業經委員審查同意」等語，原告顯然未於營建署所定97年2月29日前完成系爭工程勘驗缺失改善，而有逾期125日（即自97年3月1日起至97年7月3日止計125日）之事實；綜上，原告既有逾期70日完工，及逾期30日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善，暨逾期125日完成系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善等事實，則被告依據系爭契約之約定，主張原告第4期工程款應扣減其應支付逾期違約金6,467,611元【逾期違約金計算式：合約總價32,338,055元×2/1000×逾期總日數225日=14,552,125元（元以下四捨五入），因超過合約總價百分之20上限亦即6,467,611元，故以6,467,611元計算】，自無不合。末系爭工程公共藝術設置工作經營建署於97年7月22日以營署建工字第0000000000號函復原告改善完成資料，業經委員審查同意，可知營建署係於97年7月22日同意系爭工程公共藝術設置工作正式驗收合格，營建署並有扣留系爭契約總價百分之二亦即646,761元作為保固保證金，被告主張系爭契約第4期工程款應扣留營建署所扣留系爭契約總價百分之二即646,761元作為保固保證金，至101年7月22日保固期滿，是此部分款項縱使原告得請求主張，法定遲延利息亦應自保固期滿得請求給付起算等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、原告主張被告投標行政院經濟部「經濟部南港展覽館新建工程」之系爭工程，經獲選為系爭工程之統包商，並由經濟部委託營建署辦理系爭工程後續評選、付款、以及驗收等事務，嗣於95年11月24日因營建署之複評原告之作品為第一名，故原告乃依據「徵選簡章」第12條、第19條規定，獲得系爭工程「公共藝術作品」之設置權，而被告為辦理系爭工程公共藝術設置工作，遂於96年4月13日與原告簽訂系爭契約之書面，約定由原告進行系爭工程公共藝術設置之工作，其後原告已於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作，並以DADA工藝字第000294號函請求被告提供電力以便原告進行硬體設置測試，營建署亦分別於96年10月9日、96年10月15日進行第一次、以及第二次驗收，嗣營建署復於97年1月7日進行「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議」，並通知原告就該勘驗會議所提出之缺失部份進行改善，其後營建署於97年7月22日以營署建工字第0000000000號函復原告：「貴公司（原告）檢送改善完成資料，業經委員審查同意」，惟系爭契約第4期工程款項6,467,
611元，被告迄今尚未給付予原告；兩造曾於98年9月24日訂立協議書約定：「…甲方（被告）之業主內政部營建署尚扣留甲方包括公共藝術設置工程在內之工程款，並以乙方（原告）設置之燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合為由，要求扣減乙方1,583,182元之工程款，對此乙方無法接受；今甲乙雙方共同本於善意，解決與業主間有關公共藝術工程款之爭議，雙方同意如下：一、甲方同意出具授權書，就甲方與業主間關於公共藝術工程款事宜，授權乙方或乙方指定之律師得以甲方名義，全權對業主提起民事訴訟或依政府採購法規定，聲請調解或提付仲裁，如需出具委任書或其它授權證明文件者，甲方同意配合乙方辦理出具。二、乙方提起民事訴訟或聲請調解或提付仲裁，其所有相關費（包括程序費用及律師費用）均由乙方自行負擔，不得向甲方為任何請求。三、乙方以甲方名義與業主間之訴訟、調解或仲裁之結果有拘束雙方之效力，任一方均不得對他方為相異之主張。
四、如業主撥付有關公共藝術設置工程之工程款時，甲方應立即通知乙方辦理領款。…」；又被告於99年間聲請本院對營建署發支付命令，請求營建署給付包含本件系爭契約第4期工程款6,467,611元之工程款項，案經本院審理後，先准予原告參加該件訴訟，嗣於102年7月19日判決被告敗訴，經上訴後，現繫屬臺灣高等法院等情，為兩造所不爭執，並有工程合約書、原告96年9月17日DADA公藝字第000294號函文、營建署97年1月17日營署建工字第0000000000號函文、經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議紀錄、原告DADA公藝字第000568號函文、營建署96年5月21日營署建工字第0000000000號函文、營建署97年7月22日營署建工字第0000000000號函文及協議書等件在卷可稽（見本院卷一第10頁至第29頁、第34頁、第84頁、第92頁、第
101頁），此部份之事實，堪信屬實。
四、至原告主張系爭工程之公共藝術設置工作已於96年9月17日完成，並無逾期完工之情形，縱認原告有遲延完工之情形，亦係因被告未如期讓原告進場施作公共藝術設置工作，自96年1月20日至5月18日期間工期之延誤，不可歸責於原告；原告於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作後，營建署分別於96年10月9日、96年10月15日進行第一次、第二次驗收，經被告於96年10月22日以（96）力拓（港）工字第B269號備忘錄列明項目通知原告於96年10月31日下班前提出改善相片，原告已於96年10月30日以DADA公藝字第309號函說明上開已進行改善之相關事項，並於96年11月9日以DADA公藝字第312號函補送改善後之相片，原告已積極配合改善，並無逾期完成驗收缺失改善之情形；其後營建署復於97年
1月7日進行「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議」，營建署並未限期原告於一定期限內就97年1月7日進行之「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議」所提出之缺失部份進行改善，僅要求儘速完成公共藝術缺失改善，原告自無逾期完成系爭工程公共藝術缺失改善之可能；其後系爭工程公共藝術設置工作經營建署全體勘驗委員同意通過驗收，故原告已履行其依系爭契約應負之義務，被告自應依約給付系爭工程公共藝術設置第4期之款項計6,467,611元予原告等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審酌者厥為：㈠、原告於另案臺灣高等法院102年度建上字第112號給付工程款事件尚未終結前，是否得請求被告給付系爭契約第4期工程款6,467,611元？㈡、原告於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作，有無逾期完工之情事？若有逾期完工，逾期之天數為何？該逾期完工之情事，是否不可歸責於原告？㈢、原告有無逾期30日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善，暨逾期125日完成系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善之情事？㈣、本件被告抗辯其得扣減原告應支付逾期70日完工，及逾期30日完成初驗缺失改善，暨逾期
125日完成勘驗缺失改善之違約金共計6,467,611元，是否有理由？
㈠、原告於另案臺灣高等法院102年度建上字第112號給付工程款事件尚未終結前，是否得請求被告給付系爭契約第4期工程款6,467,611元？經查，兩造因上述系爭契約第4期工程款之爭議，曾於98年
9月24日簽訂協議書（見本院一卷第101頁），其內容約定「…然甲方（即被告）之業主內政部營建署尚扣留甲方包括公共藝術設置工程在內之工程款，並以乙方（即原告）設置之燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合為由，要求扣減乙方一百五十八萬三千一百八十二元之工程款，對此乙方無法接受；今甲乙雙方共同本於善意，解決與業主間有關公共藝術工程款之爭議，雙方同意如下：一、甲方同意出具授權書，就甲方與業主間關於公共藝術工程款事宜，授權乙方或乙方指定之律師得以甲方名義，全權對業主提起民事訴訟或依政府採購法規定，聲請調解或提付仲裁，如需出具委任書或其它授權證明文件者，甲方同意配合乙方辦理出具。二、乙方提起民事訴訟或聲請調解或提付仲裁，其所有相關費（包括程序費用及律師費用）均由乙方自行負擔，不得向甲方為任何請求。三、乙方以甲方名義與業主間之訴訟、調解或仲裁之結果有拘束雙方之效力，任一方均不得對他方為相異之主張。四、如業主撥付有關公共藝術設置工程之工程款時，甲方應立即通知乙方辦理領款。…」，此協議書前提既然明確記載「然甲方（即被告）之業主內政部營建署尚扣留甲方包括公共藝術設置工程在內之工程款，並以乙方（即原告）設置之燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合為由，要求扣減乙方一百五十八萬三千一百八十二元之工程款，對此乙方無法接受」，足見上開協議書兩造係為解決營建署認定系爭工程公共藝術設置工作原告設置之燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合為由，要求扣減一百餘萬元之工程款，兩造有爭執，為解決此爭議，兩造方簽訂上開協議書，由被告授權原告得以被告名義，全權對營建署提起民事訴訟或聲請調解、提付仲裁而已，至兩造另約定原告以被告名義與營建署間之訴訟、調解或仲裁之結果有拘束兩造之效力，任一方均不得對他方為相異之主張，此即為上開協議書記載之前提，即兩造欲解決營建署認定原告設置系爭工程公共藝術工作原告設置之燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合為由，扣減原告1,583,182元之工程款之爭議，即另案訴訟結果認定原告設置系爭工程公共藝術工作究竟有無燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合等瑕疵結果，此訴訟結果拘束兩造。然就南港展覽館新建工程之系爭工程，被告為系爭工程之統包商，並與業主即營建署簽訂契約，被告得依據其與營建署間之工程承攬契約請求給付工程款，與原告得依據其與被告間簽訂之系爭契約請求給付系爭工程公共藝術設置工作之工程款，為各別獨立存在之契約，且各為不同之債權債務之主體，上開協議書之內容，應僅係兩造約定將被告得依據其與營建署間之工程承攬契約請求營建署給付系爭工程公共藝術設置工作之工程款，此系爭工程公共藝術設置工作之工程款請求權，授權原告得以被告名義，全權對營建署提起民事訴訟或聲請調解、提付仲裁，並約定訴訟結果認定原告設置系爭工程公共藝術工作究竟有無燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合等瑕疵結果拘束兩造，並無其他任何約定限制原告得依據其與被告間簽訂之系爭契約對被告請求給付工程款，是除系爭工程公共藝術工作究竟有無燈具數量不符及公共藝術作品尺寸不合等瑕疵乙情，兩造應受另案被告對營建署提起之臺灣高等法院102年度建上字第112號給付工程款事件訴訟結果之拘束外，本件原告仍得依據其與被告間簽訂之系爭契約對被告主張請求給付工程款，被告亦得依據其與原告間簽訂之系爭契約對原告主張其他系爭契約之權利。是被告辯稱原告於另案臺灣高等法院102年度建上字第112號給付工程款事件尚未終結前，不得請求被告給付系爭契約第4期工程款6,467,611元，尚無所據。
㈡、原告於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作，有無逾期完工之情事？若有逾期完工，逾期之天數為何？該逾期完工之情事，是否不可歸責於原告？
１、按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察，民法第98條及最高法院85年度台上字第517號裁判可資參照。
２、經查，系爭契約第4條第1款約定：「本合約於完成簽約之日起生效，且須於自簽約日起150個日曆天內完成，並於預定完成日前或竣工當日申報竣工，逾期視為未竣工，並繼續計算工期。（本工程實際應完工日期，則以承商提送之"南港展覽館公共藝術工程進度表"為依據，並乙方務須配合甲方工進要求）」（見本院卷一第11頁），兩造雖於系爭契約第4條第1款前段先約定「本合約於完成簽約之日起生效，且須於自簽約日起150個日曆天內完成」，是系爭契約兩造約定之完工日，原則上應為自簽約日起150個日曆天，然因契約成立本不以書面簽訂為必要，且承攬工程合約之簽訂日期常因相關行政事項、內部流程等未能確定，是工程合約之當事人在簽訂書面工程合約之前，已達成契約合意，並在簽訂書面工程合約之前，承攬人已開始履行承攬契約內容者，為工程實務所常見，故系爭契約第4條第1款後段，兩造明定「本工程實際應完工日期，則以承商提送之"南港展覽館公共藝術工程進度表"為依據，並乙方（即原告）務須配合甲方（即被告）工進要求」，此應為同款前段之特別規定，即兩造訂立系爭契約時，在達成承攬契約合意後，為免承攬工程合約之簽訂日期因相關行政事項、內部流程等未能確定，乃特別規定實際應完工日期，以原告提送之「南港展覽館公共藝術工程進度表」為依據乙情，應可認定。而依原告於96年3月12日以DADA公藝字第000198號函檢送被告之「南港展覽館公共藝術工程進度表」（見本院卷一第78頁），工期起算日期為96年1月29日，完工日期為96年7月9日。此亦可由依上開原告製作之「南港展覽館公共藝術工程進度表」，工期起算日期為96年1月29日，當日即為原告以總工程款向業主營建署標得系爭工程公共藝術設置工作之日期，此有內政部營建署標單在卷可參（見本院卷一第76頁），是上開原告製作之「南港展覽館公共藝術工程進度表」工期起算日期96年1月29日，即為原告向業主營建署標得系爭工程公共藝術設置工作之日期，而確定成為系爭工程公共藝術設置工作之施作廠商之日期，原告自當日起開工，自無不合理之處，復於96年1月29日原告向業主營建署標得系爭工程公共藝術設置工作之日，營建署於當日邀集兩造召開「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置議約會議」，兩造即議約「以今日（96年1月29日）起算公共藝術設置之工期」，此有「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置議約會議」會議紀錄在卷可參（見本院卷一第71頁至第74頁背面），至其後原告與系爭工程統包商即被告簽訂系爭契約，應僅為行政流程事項之補足，自難以兩造簽訂系爭契約書面之當日即96年4月13日解釋為系爭工程公共藝術設置工作之工期起算日期，且依上開原告製作之「南港展覽館公共藝術工程進度表」，工期為96年1月29日至96年7月9日，共162日曆天，經扣除兩造簽訂之系爭契約第4條第4款約定之可免計入履約日曆天之228和平紀念日1日、勞動節1日、春節7日、清明節2日、端午節1日等12日後，即剛好為系爭契約第4條第
1款前段約定之工期150日曆天（見本院卷一第11頁系爭契約條文內容），足徵兩造簽訂系爭契約之真意，應係以96年
7月9日為約定之完工日。再者，兩造雖係於96年4月13日簽訂系爭契約之書面，且營建署亦曾於96年5月21日以營署建工字第0000000000號函通知兩造確認系爭契約簽訂日期為96年4月13日，然該函亦明確記載「三、旨揭契約（即系爭契約）簽訂日期，統包商（即被告）以96年5月15日力總發字第10392號說明，應為『96年4月13日』，誤植為『96年
1月20日』，函請修正備查乙節，查旨揭契約第4條：『（一）本合約於完成簽約之日起生效…（本工程實際應完工日期，則以承商提送之"南港展覽館公共藝術工程進度表"為依據，並乙方務須配合甲方工進要求）…』，復查該契約內"南港展覽館公共藝術工程進度表"，工程起算日期為96年
1月29日，完成日期為96年7月9日，共162日。扣除不計工期之228和平紀念日1日、勞動節1日、春節7日、清明節2日、端午節1日，故公共藝術設置工期共計150日曆天。」等語，此有上開營建署函文附卷可參（見本院卷一第84頁），亦可知系爭契約之簽約日期雖為96年4月13日，然兩造約定之完工日係以原告製作之「南港展覽館公共藝術工程進度表」所載之96年7月9日為準。另原告於上開系爭工程公共藝術設置工作施工期間，曾分別於96年6月20日以DADA公藝字第241號函文及於96年6月22日以DADA公藝字第242號函文，通知被告系爭工程公共藝術設置工作現場施作配合事項，原告自行製作之上開函文均載明：「依本公司（原告）與貴公司（被告）合約規定南港展覽館新建工程公共藝術應於96年7月9日完工」等語，此有上開函文兩紙在卷可證（見本院卷一第139頁至第140頁）。綜上情節可證，兩造簽訂系爭契約係約定以「96年7月9日」為系爭工程公共藝術設置工作之完工日，然原告遲至96年9月17日方以DADA公藝字第000294號函通知被告略以：「有關本公司承攬南港展覽館新建工程公共藝術案作品硬體部份均已全部完成」（見本院卷一第21頁），而於96年9月17日原告方完工系爭工程公共藝術設置工作，此為原告不爭之事實，是原告顯然未於兩造約定之96年7月9日完工日完成系爭工程公共藝術設置工作，而有逾期70日（即自96年7月10日起至96年9月17日止計70日）完工之事實，可堪認定。
３、至原告主張縱認系爭契約兩造約定系爭工程公共藝術設置工作之完工日期為96年7月9日，原告有逾期70日完工之情事，然系爭工程公共藝術設置工作必須配合被告現場施工之狀況，方能順利進場施工組裝，避免原告所製作之公共藝術作品因被告其他工程之施作而遭受破壞，原告曾於96年6月間發函通知被告，請求被告配合規定時程於96年6月15日前完成景觀與舖面工程、配合原告將於96年6月25日進場施作儘速完成天花板之設置，同時配合各項作品以及展間設計完成配電室之工程等，惟被告皆未能於96年7月9日前配合完工，致使原告之公共藝術設置工作無法於96年7月9日進場安裝，於96年7月10日時，被告尚無法將景觀工程完工而將工地完整交予原告施作，此情影響原告就系爭工程公共藝術設置工作之水電配管進度，是系爭工程公共藝術設置工作，原告縱使有逾期完工之情事，為可歸責於被告，非可歸責於原告之事由所致。經查，原告於95年11月24日因營建署之複評原告之作品為第一名，故原告乃依據「徵選簡章」第12條、第19條規定，獲得系爭工程「公共藝術作品」之設置權，其後原告於96年1月29日向業主營建署標得系爭工程公共藝術設置工作，營建署於當日邀集兩造召開「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置議約會議」，兩造即議約以96年1月29日起算公共藝術設置之工期等情，業已認定如前，是原告自96年1月29日即可開始系爭工程公共藝術設置工作，已堪認定。復依原告於96年3月12日以DADA公藝字第000198號函檢送被告之「南港展覽館公共藝術工程進度表」，工期起算日期為96年1月29日，完工日期為96年7月9日，工作內容細項為：「1月29日至3月10日為設計圖形確定」、「2月18日至3月10日電腦修製圖案」、「3月4日至3月17日模型製作」、「3月18日至4月14日基礎工程製作」、「3月25日至6月2日各式作品工廠製作」、「4月15日至6月2日水電管線配線」、「6月3日至6月30日LED燈工廠組裝」、「5月27日至6月23日照明現場安裝」、「6月17日至
6月30日現場組裝施工」、「6月24日至7月9日現場測試」、「7月1日至7月9日設置完成報告書」，此有原告於96年3月12日以DADA公藝字第000198號函檢送被告之「南港展覽館公共藝術工程進度表」在卷可佐（見本院卷一第78頁），則由原告自行提出之上開「南港展覽館公共藝術工程進度表」可知，系爭工程公共藝術設置工作原告工期中，96年
1月29日至同年3月10日設計圖形確定、96年2月18日至同年3月10日電腦修製圖案、96年3月4日至同年3月17日模型製作、96年3月18日至同年4月14日基礎工程製作、96年
3月25日至同年6月2日各式作品工廠製作、96年6月3日至同年6月30日LED燈工廠組裝，皆為原告為系爭工程公共藝術設置工作之前置作業，無須進入被告承攬系爭工程之南港展覽館工地，原告為上開工作自無須被告配合，若有遲延，自難認有何可歸責於被告之事由所致。至原告為系爭工程公共藝術設置工作工期中，預定96年4月15日至同年6月2日為水電管線配線、96年5月27日至同年6月23日為照明現場安裝、96年6月17日至同年6月30日現場組裝施工及、96年6月24日至同年7月9日現場測試等工作工期，則須進入被告承攬系爭工程之南港展覽館工地工作，應需被告配合提出適當可供原告施作之工地可讓原告進入為上開公共藝術設置工作中「水電管線配線」、「照明現場安裝」、「現場組裝施工」、「現場測試」等工作內容，應可認定。依上開原告製作之「南港展覽館公共藝術工程進度表」，原告最先須進入被告承攬系爭工程之南港展覽館工地為系爭工程公共藝術設置工作之工作內容為，預定96年4月15日至同年6月2日為「水電管線配線」，原告為此工作內容被告需配合提出適當可供原告施作之工地條件為「清理現場堆積之物品」、「整地滾壓」（同「6M以外及天然級配回填夯實」），讓原告可進入該工地進行水電管線配線（包含放樣），配線完成後再進行「級配」回填夯實，最後進行地磚鋪面鋪設，即水電管線配線位置為整地夯壓密實後之上方處，水電管線配線完成後再鋪設級配回填夯實，最後進行地磚鋪面鋪設，此有臺北市土木技師公會103年4月29日北土技字第0000000000
0號鑑定報告書附卷可參。而系爭工程公共藝術設置工作水電管線配線位置土地，係屬系爭工程所在地「西側」之土地，即卷附上開臺北市00000000000000000000設○位○○區000000000號2、4、5、6所在位置（參見同鑑定報告書附件五第2頁、第3頁、第4頁水電管線配線位置照片），被告在該位置所在之土地，已於96年3月26日為整地、同年5月4日已為整地夯實壓密、同年5月10日壓實及紮筋，甚且於同年6月5日第三人東元電機股份有限公司已在該處進場施作配管，此有施工照片在卷可參（見上開鑑定報告書附件七第3頁至第7頁、第10頁至第11頁），是依原告自行提出之上開「南港展覽館公共藝術工程進度表」，尚難認原告無法依其計畫工期96年4月15日至同年6月2日至工地現場進行公共藝術工程水電管線配線之工作，另原告提出促請被告提出工地配合工期之函文及照片，如原告於96年6月15日DADA公藝字第237號函、96年
6月20日DADA公藝字第241號函、96年6月22日DADA公藝字第242號函、96年6月23日DADA公藝字第243號函、96年6月25日DADA公藝字第244號函、96年6月26日DADA公藝字第
246號函、96年6月29日DADA公藝字第248號函、96年7月10日現場照片等（見本院卷一第138頁至第145頁、卷二第
177頁至第180頁），通知被告之事項，為敘述系爭工程公共藝術設置工作預定於96年6月15日進場安裝施作，請被告配合以利原告現場組裝、安裝藝術工作品，此應係上開「南港展覽館公共藝術工程進度表」中工作內容為「5月27日至
6月23日照明現場安裝」、「6月17日至6月30日現場組裝施工」之工期，而非促請被告配合原告進場施作水電管線配線之工作，且原告亦未能提出證據足資證明其於96年4月15日至同年6月2日，有未能如期進場施作公共藝術工程水電管線配線之工作，是原告如未能依預定工期施作上開藝術工程水電管線配線工作完成，應非可歸責於被告，原告亦未能舉證其有何不可歸責之情事。然依卷附「經濟部南場展覽館新建工程監造日報表」記載之工地施工內容可知，原告於96年5月18日方進場施作公共藝術工程水電管線配管，遲至同年7、8月間均有陸續進行公共藝術工程水電管線配管乙情，有經濟部南場展覽館新建工程監造日報表在卷可參（見本院卷一第233頁至第311頁），原告顯然未依其提出之「南港展覽館公共藝術工程進度表」如期完成公共藝術工程水電管線配管，應可認定。又系爭工程公共藝術設置工作流程，應係被告將公共藝術作品水電管線配管所在土地，整地夯實後，再由原告將水電管線配線於整地夯壓密實後之上方處，水電管線配線完成後再鋪設級配回填夯實，最後進行地磚鋪面鋪設乙情，可由卷附臺北市土木技師公會鑑定報告書鑑定評估及結果記載略以「公共藝術工程之水電管線配線與鋪面施工之流程，首先需清理現場堆積之物品、整地滾壓（同6M以外及天然級配回填夯實）、水電管線配線（包含放樣），配線完成後再進行級配回填夯實，最後進行地磚鋪面鋪設。因此，公共藝術工程之水電管線配線前，所需完成之工作為清理現場堆積之物品及整地滾壓（同6M以外及天然級配回填夯實）」、「在原告完成水電管線配管前，若被告先進行鋪面工程，再進行水電管線配管，則需進行完成鋪面之挖除及挖除面重新整地夯壓，俟水電管線配管完成再進行級配回填、夯壓及鋪面修復，會造成人力、材料、機具成本以及施工工期之增加，並非為正常之工程施工工序」、「若要改變原有施工工序，先完成鋪面工程再進行水電管線配管也並非不可，惟因需破壞原有鋪面，雙方應針對改變工序破壞鋪面及修補所增加之人力、機具，材料成本，以及工期等等責任進行協商，協商完成後再行施工則較無爭議」、「在原告完成水電管線配管前，被告先進行鋪面工程；或原告於被告完成鋪面工程後再進行水電管線配線；在工程施工上並非不可行，惟其並非為正常之工程施工工序，需破壞原有鋪面。因此，若要改變原有正常施工工序，先完成鋪面工程再進行水電管線配管，因需破壞原有鋪面，雙方應針對改變工序破壞鋪面及修補所增加之人力、機具、材料成本，以及工期等等責任進行協商，協商完成後再行施工則較無爭議」可佐（見卷附鑑定報告書第4頁至第6頁），是堪認原告必須先完成系爭公共藝術工程之水電管線配線後，被告始能進行地磚鋪面工程，此為正常之工程施工工序，若在原告完成水電管線配管前，被告先進行鋪面工程，非為正常之工程施工工序，蓋在被告先完成鋪面工程若原告再進行水電管線配管，需破壞被告已完成之鋪面，待原告完成水電管線配線後，再由被告修補鋪面，此會增加被告施工人力、機具、材料成本，以及改變工期，然兩造並未就此達成協議，自無課與被告違反正常工程施工工序使其無端為修補鋪面而增加施工人力、機具、材料成本、工期之義務。則在上述原告遲至96年7、8月間仍有陸續進行公共藝術工程水電管線配管之情形下，被告勢必無法順利進行系爭工程公共藝術設置工作水電管線配線位置土地之鋪面工程，又因原告先遲延完成公共藝術作品水電管線配管，因而被告未能順利在系爭工程公共藝術設置位置之土地上完成鋪面工程，導致原告未能如期在被告完成鋪面工程後進場為公共藝術作品現場組裝、安裝施作，此遲延責任仍應認係由原告先遲延完成公共藝術工程水電管線配管工作所導致，而屬可歸責於原告，此部分原告主張遲延70日完工，該逾期完工之情事，非屬可歸責於原告云云，尚不足採。至原告另舉本院另案99年度建字第207號囑託中華民國營建管理協會於101年3月2日作成之鑑定報告書（見本院卷二第101頁至第104頁），主張系爭工程因西側公車彎變更設計，及營建署遲至96年8月1日方將系爭工程南西側土地交付被告施作，系爭工程因不可歸責被告之事由，致使被告得要求內政部營建署展延工期，則被告何能期待原告於96年7月9日（是時內政部營建署根本尚未交付工地予被告）完成系爭工程之公共藝術設置工作云云，然細觀該鑑定報告內容（見本院卷二第103頁），系爭工程西側公車彎變更設計係於96年8月9日由營建署指示被告辦理，該日期已於兩造約定之系爭工程公共藝術設置工作完工日即96年7月9日後，已難認系爭工程西側公車彎變更設計與系爭工程公共藝術設置工作有關，再者，依卷附上開臺北市00000000000000000000設○位○○區000000000號1即「西側公車彎」所在位置（參見同鑑定報告書附件五第2頁編號1照片），與附件五第1頁「作品設置位置全區平面圖」所示A、B、C、D、E公共藝術作品設置位置顯然不同，亦難認系爭工程於96年8月9日辦理西側公車彎變更設計，與原告遲延完成系爭工程公共藝術設置工作有何關連，另原告主張營建署遲至96年8月1日方將系爭工程南西側土地交付被告施作，導致原告遲延完工云云，然查系爭工程公共藝術作品設置位置位於系爭工程「西側土地」上為兩造所不爭執，故營建署遲至96年8月1日方將系爭工程「南西側土地」交付被告施作，已難認與系爭工程公共藝術設置工作有何關連，況被告在系爭工程公共藝術作品設置位置所在土地即系爭工程西側土地，已於96年3月26日為整地、同年5月4日已為整地夯實壓密、同年5月10日壓實及紮筋（見上開鑑定報告書附件七第3頁至第7頁、第10頁至第11頁），原告亦早於96年5月間進入系爭工程公共藝術作品設置位置所在土地為水電管線配管，業已認定如前，益徵系爭工程公共藝術設置位置與營建署遲延交付被告之系爭工程「南西側土地」不同，是公車彎變更設計及南西側土地之交付與系爭工程公共藝術設置工作並無施工界面衝突之情形，不影響系爭工程公共藝術設置工作之施作進度，原告執另案鑑定報告認營建署為西側公車彎變更設計及遲至96年8月1日方將系爭工程「南西側土地」交付被告施作等情，導致原告遲延完成系爭工程公共藝術設置工作云云，為臨訟卸責之詞，尚難憑採。
㈢、原告有無逾期30日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善，暨逾期125日完成系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善之情事？
１、原告於96年9月17日完成系爭工程公共藝術設置工作，並以DADA工藝字第000294號函請求被告提供電力以便原告進行硬體設置測試，經營建署及被告驗收後，因發現多項缺失，被告乃於96年10月22日以（96）力拓（港）工字第B269號備忘錄通知原告略以：「請貴公司針對上述缺失，於96.10.31下班前提出改善照片，且需同一角度拍攝（並於相片電子檔中註明缺失內容）附上各項缺失改善前、後相片，如未能於96.10.31下班前提出改善，其所衍生相關事由，將由貴公司承擔。缺失明細如下：物我無限：1.底座收邊不良請修補填縫平整。2.不鏽鋼收邊壓條及矽力康施工不良請重修。3.玻璃感應器收邊不良。思考之間：1.紋石周邊未收圓順爾後易造成危害。2.地面LED燈玻璃蓋板缺壓條及收邊不良。四季之歌：1.平頂藝術不鏽鋼面板有顯現水漬現象。」乙情，有上開函文在卷可參（見本院卷一第85頁），並為兩造所不爭執，足認被告曾限期96年10月31日請原告完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善並拍照，然原告於收受上開被告限期96年10月31日前改善系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失及提出改善前後照片之函文後，遲至96年11月9日始以DADA公藝字第000312號函檢送公共藝術改善事項之相片（見本院卷一第148頁至第149頁函文、相片），足見原告於96年11月9日始依被告上開限期改善初驗缺失及提出改善前後照片之函文，改善缺失並提出改善之相片，而有逾期9日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善之情形（96年11月1日至96年11月9日）。至原告稱其已於96年10月30日以DADA公藝字第000309號函說明上開已進行改善之相關事項（見本院卷一第147頁函文）云云，然該函文僅為文字說明，並無依被告上開限期改善初驗缺失及提出改善前後照片之函文提出改善照片，自無從判斷96年10月30日時，原告究竟有無依被告限期改善事項盡改善事宜，且原告亦未提出證據足資證明96年10月30日時原告已依被告上開限期改善函文所列改善事項盡改善事宜，是以自難認定原告已於96年10月30日如期改善缺失事項。另被告稱原告於96年11月30日始以DADA公藝字第000321號函復被告略以：「依（96）力拓（港）工字第B290號函修正改善，提送改善後之照片」（見本院卷一第88頁），而認原告有逾期30日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善之情形（96年11月1日至96年11月30日），然細觀該函文所列改善照片之項目（見本院卷一第89頁），與被告上開限期改善函文所列改善事項（見本院卷一第85頁），兩者明顯不同，原告96年11月30日DADA公藝字第000321號函，應係函覆被告於96年11月27日以（96）力拓（港）工字第B290號函文另行提出需改善事項之函文（見本院卷一第85頁背面），然被告該函文，並無限原告於一定期限前提出，故此部分尚難認定原告有逾期遲至96年11月30日改善缺失事項之情形，併此敘明。
２、嗣營建署於97年1月7日進行「經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議」，並於97年1月17日以營署建工字第0000000000號函通知原告略以：「請貴公司（原告）依工程合約規定儘速完成『公共藝術設置完成報告書』相關事宜」，再於同年2月22日以營署建工字第0000000000號函通知原告略以：「本案公共藝術作品之勘驗，本署97年1月7日召開『經濟部南港展覽館新建工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議』，會議決議：『經出席委員現場勘驗結果……惟部份缺失請達達公司依委員勘驗意見改善完成並拍照，委員勘驗意見及作品改善完成做成對照表併同照片送建築組轉送各委員再確認…』，上開會議紀錄，本署97年1月17日營署建工字第0000000000號函送予貴公司（原告）在案。惟迄今貴公司（原告）尚未依委員勘驗意見改善完成，請於97年2月29日前改善完成並拍照，委員勘驗意見及作品改善完成做成對照表併同照片一式8份函送本署，本署將轉請委員再確認」等情，有上開函文在卷可參（見本院卷一第90頁至第92頁），是堪認業主即營建署曾限期97年2月29日請原告就系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善完成做成對照表併同照片一式8份函送營建署確認，然原告遲至97年4月24日始以DADA公藝字第000366號函檢送公共藝術改善完成報告書一式八份，就上開公共藝術勘驗會議中所提缺失改善項目依委員建議改善並修繕完成，送請營建署確認，此有該函文附卷可參（見本院卷一第162頁），足見原告於97年4月24日始依業主營建署上開限期就系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善完成做成對照表併同照片一式8份函送營建署確認之函文，改善完成並提出改善完成報告書一式八份，而有逾期55日之情事（97年3月1日至97年4月24日）。至原告稱營建署於97年2月29日以營署建工字第0000000000號函要求原告於97年3月3日前提出「物我無限」、「天人境界」基部收邊之模擬圖與修改差別等資料，可知營建署事後已向原告表示待其確認缺失修改方式後，原告再以營建署確認之修改方式進行修正，故營建署係已以97年2月29日營署建工字第0000000000號函之正式通知，取代其於97年
2月22日營署建工字第0000000000號函要求原告於97年2月29日前改善完成之意思表示云云，然細觀營建署上開97年2月29日營署建工字第0000000000號函文內容（見本院卷一第
156頁），營建署該函文僅係依經濟部國際貿易局97年2月22日傳真意見辦理，要求原告就系爭工程公共藝術作品勘驗改善缺失案，提出模擬圖及修改前後差別資料，供營建署轉經濟部國際貿易局參考並提供意見，此與上開營建署97年2月22日營署建工字第0000000000號函文要求原告於97年2月29日前改善完成之意思表示全然無涉，原告稱營建署上開97年2月29日函文（見本院卷一第156頁）係取代97年2月22日函文（見本院卷一第91頁）云云，尚無所據。至原告另稱為覆營建署前開97年2月29日函文要求，原告再於97年3月
3日以DADA公藝字第341-1號函說明上開情事並提出模擬圖（見本院卷一第157頁），而營建署復於97年3月31日以營署建工字第0000000000號函函覆同意原告之建議施作方式（見本院卷一第161頁），並要求原告進行修繕，故原告至此時方得進行修繕工作，故原告並無被告所稱逾期完成改善工作之情事云云，然查，營建署上開97年2月22日函文（見本院卷一第91頁）已明確指明原告應於97年2月29日前，依營建署97年1月7日系爭工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議決議勘驗意見，改善完成做成對照表併同照片一式8份函送營建署確認，營建署97年3月31日營署建工字第0000000000號函文（見本院卷一第161頁）仍提及原告應依系爭工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議委員勘驗意見改善完成並做成對照表併同照片送營建署確認，原告亦未舉證上開營建署97年1月7日系爭工程公共藝術設置作品施作完成勘驗會議決議勘驗意見有何不明確之處致其無法如期（97年2月29日）依勘驗會議決議改善工程缺失，則在原告逾期完成系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善時，縱使其於97年
3月間與營建署間發函往來討論勘驗缺失改善事項，亦難以此即認原告無逾期完成系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善，是原告稱營建署未限期其完成系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善云云，實無所據。
㈣、本件被告抗辯其得扣減原告應支付逾期70日完工，及逾期30日完成初驗缺失改善，暨逾期125日完成勘驗缺失改善之違約金共計6,467,611元，是否有理由？
１、按系爭契約第17條第1款及第5款兩造約定略以：「乙方（即原告）未能按規定工期完工時，除不可歸責於乙方或不可抗力情事外，逾期違約金，以日為單位，每逾一日應按合約總價千分之二計繳逾期違約金，其金額在乙方應得之工款內扣除。」，「逾期賠償累計最高金額（含逾期未改正之違約金）以合約總價百分之二十為上限。」；系爭契約第18條第
4款兩造約定：「驗收時如發現乙方（即原告）所作工程與設計圖、說明書及甲方（即被告）與業主（即營建署）正式通知文件有不符或不合格之處，應由乙方在甲方與業主指定期限內修正或重作完妥，再行檢驗。倘乙方未在指定期限內修正或重作完妥，除應參照規定賠償逾期損失外，業主及甲方並得動用乙方未領工程款予以改善，如有不足，由乙方補足之，業主及甲方並得以及逾期天數科以逾期罰款。」
２、經查，原告有逾期70日（即自96年7月10日起至96年9月17日止計70日）完工之事實，及逾期9日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善之情形（96年11月1日至96年11月
9日），暨逾期55日系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善之情事（97年3月1日至97年4月24日），業已分別認定如前。則被告依據前揭系爭契約第17條第1款、第18條第4款（見本院卷一第17頁、第19頁），主張每日逾期罰款為總價之千分之二，逾期違約金之金額為以合約總價32,338,055元，計算千分之二，再乘以逾期總日數134（70+9+55）日，即8,666,599元（元以下四捨五入），但依系爭契約第17條第5款之約定，逾期賠償累計最高金額（含逾期未改正之違約金）以合約總價百分之二十亦即6,467,611元為上限（32,338,055元×0.2），故以6,467,611元計算之，且依系爭契約第17條第4款之約定，逾期違約金之支付，甲方（即被告）與業主得自應付價金中扣抵，是此逾期違約金即逾期罰款，依約被告自得自應給付原告之價金中扣除，故被告辯稱扣抵後，被告應給付原告第4期工程款6,467,611元，經上開逾期違約金之扣抵後，其無須給付原告6,467,611元，自無不合。又查本件逾期違約金之計算方式業經兩造於系爭契約中明確約定，且類此內容之違約金約款為一般工程契約所常用，是應無逾期違約金數額過高之情，原告主張違約金過高，應予酌減云云，尚無所據，併此敘明。另原告稱本件營建署就系爭工程公共藝術設置工作，僅有扣款部分而無任何其他逾期罰款，可知營建署並未以系爭工程公共藝術設置工作有逾期完工之情事，對被告為任何逾期罰款，足見被告抗辯原告就系爭工程公共藝術設置工作有逾期之情事，皆無理由，蓋如系爭工程公共藝術設置工作有逾期完工之情事，營建署豈有可能不於另案訴訟中對被告加以主張，以進一步扣抵被告得請求之工程款云云，惟被告為系爭工程之統包商，並與業主即營建署簽訂契約，被告得依據其與營建署間之工程承攬契約請求給付工程款，與原告得依據其與被告間簽訂之系爭契約請求給付系爭工程公共藝術設置工作之工程款，為各別獨立存在之契約，契約內容應有不同，且各為不同之債權債務之主體，本件原告得依據其與被告間簽訂之系爭契約對被告主張請求給付工程款，被告亦得依據其與原告間簽訂之系爭契約對原告主張系爭契約所約定扣抵逾期違約金之權利，至被告與營建署間就系爭工程所簽訂之工程契約，營建署與被告間，彼此如何主張契約之權利義務，應與本案無涉，故原告稱營建署未對被告主張扣抵逾期違約金，被告即不得對原告主張扣抵逾期違約金云云，實無所憑。
五、綜上所述，原告依系爭契約應完工之時間，已逾期70日（即自96年7月10日起至96年9月17日止計70日），亦有逾期9日完成系爭工程公共藝術設置工作初驗缺失改善之情形（96年11月1日至96年11月9日），暨逾期55日系爭工程公共藝術設置工作勘驗缺失改善之情事（97年3月1日至97年4月24日），被告依據前揭系爭契約第17條第1款、第18條第4款主張每日逾期罰款為總價之千分之二，逾期違約金之金額為以合約總價32,338,055元，計算千分之二，再乘以逾期總日數134日，即8,666,599元（元以下四捨五入），但依系爭契約第17條第5款之約定，逾期賠償累計最高金額（含逾期未改正之違約金）以合約總價百分之二十亦即6,467,611元（32,338,055元×0.2）為上限，故以6,467,611元計算之，且依系爭契約第17條第4款之約定，逾期違約金之支付，被告得自應付工程款價金中扣抵，是此逾期違約金即逾期罰款，依約被告自得自應給付原告之價金中扣除，故被告辯稱扣抵後，被告應給付原告系爭契約第4期工程款6,467,61
1元，經上開逾期違約金之扣抵後，其無須給付原告6,467,
611元，應屬有據。從而，原告依民法第199條、第490條第1項、第505條之規定及兩造間簽訂系爭契約之契約關係，起訴請求被告應給付原告系爭契約第4期工程款6,467,61
1元，及自本件起訴書繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年7月28日
民事第一庭法官張宇葭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年7月28日
書記官林欣慧