裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴字第879號刑事判決
裁判日期：民國109年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第879號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張哲宇指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度少連偵字第286號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年，扣案如附表所示之物沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣或非法持有，竟仍基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於民國108年7月4日14時47分前某時許，以其所有如附表編號1所示之行動電話作為聯絡工具，連結網際網路而在通訊軟體微信（即WeChat，下稱微信）之通訊群組內，以暱稱「慕里絲雷拷貝」張貼內容為「小姐上台燒的過的大奶妹1500」之訊息，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜。適新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）偵查隊警員 蘇建穎 於108年7月4日執行網路巡邏勤務時發現，遂於同日14時47分許喬裝買家，以微信帳號暱稱「緊衝蹦」透過微信與甲○○聯繫毒品交易，並與甲○○談定以新臺幣（下同）2,800元之價格購買1公克愷他命，且約定於同日晚間在新北市○○區○○○路○○○巷口附近見面交易。嗣甲○○於同日23時50分許，攜帶如附表編號
2所示之愷他命1包，並搭乘由不知情之 歐立揚 （所涉販賣第三級毒品部分，業據檢察官為不起訴處分確定）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車抵達上開約定地點，與喬裝買家之員警見面，並先交付上 開愷 他命1包予該員警，俟欲收取價金時，旋為警表明身分當場逮捕，並扣得如附表編號
1、2所示之行動電話1支及愷他命1包，甲○○上開販賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。
本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第879號卷〈下稱訴字卷〉第46至47頁、第201頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及
審理時坦承不諱（見108年度少連偵字第286號卷〈下稱少連偵字卷〉第11至19頁、第105至111頁、訴字卷第45頁、第201頁），復據證人歐立揚於警詢及偵查中證述明確（見少連偵字卷第21至26頁、第71至72頁），並有被告與員警蘇建穎之對話譯文、被告與少年藍○○之對話譯文、板橋分局偵查隊警員蘇建穎出具之職務報告、板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、現場暨查獲毒品照片4張、臺北榮民總醫院108年8月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見少連偵字卷第29至44頁、第55至59頁、第79至80頁、第151頁），復有如附表所示之行動電話1支及愷他命1包扣案可證，此部分之事實應堪認定。
㈡被告主觀上有營利意圖，說明如下：
按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品愷他命屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金）而言，被告與員警喬裝之毒品買家素不相識，若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，而從事前開販毒行為，輔以被告於本案為警查獲前，甫因涉犯販賣第三級毒品案件而經檢察官提起公訴，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑（見訴字卷第220頁），對於上情自難諉為不知，足見其就所犯之販賣愷他命犯行，主觀上應具有營利之意圖無疑。至辯護人為被告辯稱：
被告並未營利云云，自非可採。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠論罪：
⒈按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，依法均不得販賣及非法持有。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查：被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上刊登出售第三級毒品愷他命之訊息，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本案毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之犯意，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。⒉又被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時
構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分則不另論罪。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293號判決意旨參照）。經查，被告於108年7月日23時50分許，在新北市○○區○○○路○○○巷口為警查獲後，旋向警方供出本案毒品來源為少年藍○○（真實姓名年籍詳卷），警方因而查獲少年藍○○等情，有板橋分局109年1月13日新北警板刑字第1093841042號函暨所檢附之該分局108年7月5日新北警板刑字第1083540481號少年事件移送書、108年7月5日少年藍○○警詢筆錄、被告與少年藍○○之微信對話擷圖各1份存卷可佐（見訴字卷第75至97頁），足見少年藍○○確實係因被告之供述而為警查獲，是被告本案犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之，且先依較少之數減輕之。
㈢量刑：
⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因販賣第三級毒品而
經檢察官提起公訴，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，且於甫經檢察官就其前所犯販賣第三級毒品犯行提起公訴之際，復恣意為本案販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告自始坦承犯行，並配合檢警查緝毒品來源，且所販賣之愷他命數量不多，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見訴字卷第203頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒉至辯護人雖為被告主張：被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告
，且屬低收入戶，並為家中唯一經濟支柱，倘令其入監服刑，恐使其家庭經濟情況惡化，而被告已坦承犯行，經此教訓當無再犯之虞，請求給予緩刑之宣告，俾利自新云云。惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。經查，被告前因販賣第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
108年度訴字第51號判決判處有期徒刑11月，緩刑3年確定，目前在緩刑期間內，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（見訴字卷第216至217頁），是被告既曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（該項刑之宣告尚未因緩刑期滿未經撤銷而失其效力），核與緩刑要件容有未合，自不得為緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收之說明：㈠扣案毒品部分：
按沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去，故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2所示之愷他命1包，係被告於本案中所販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收。至盛裝 上開愷 他命之包裝袋1個，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬違禁物，而應依第38條第1項規定宣告沒收，其外包裝袋1個自亦應併予宣告沒收之，附此敘明。
㈡供犯罪所用之物部分：
按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之行動電話1支，係被告所有且用以聯繫販賣毒品事宜，業經被告於本院審理時所自承（見訴字卷第200頁），並有前述對話譯文1份存卷可查，核屬供其犯上開販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李芷琪到庭執行職務。
中華民國109年6月29日
刑事第十四庭審判長法官楊筑婷
法官陳佳妤法官郭峻豪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國109年6月30日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表：扣案物品】┌──┬──────────────┬──────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼──────────────┤│1│蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（│㈠甲○○所有並持用。│││含門號0000000000號SIM卡1張）│㈡序號：000000000000000號。│├──┼──────────────┼──────────────┤│2│第三級毒品愷他命1包（驗前淨│㈠白色粉末及晶體1包。│││重1.1384公克，驗餘淨重1.1364│㈡沒收驗餘部分。│││公克）││└──┴──────────────┴──────────────┘