裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1976號刑事判決
裁判日期：民國98年02月04日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1976號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○共同選任辯護人林樹旺律師
莊志成 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2223號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第522號、95年度偵續一字第47號，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○、 李素貞 為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官循告訴人等請求，上訴意旨略以：㈠本件民事部分業經最高法院以97年度台上字第877號判決認定買賣為通謀虛偽意思表示確定，足認本件係假買賣，自有使公務員登載不實之情事。㈡系爭不動產買賣契約之簽訂及買賣價金給付之流向，均係被告甲○○、乙○○操縱，以符合土地法第34條之1之規定，確為假買賣，原審未就相關資金流向及事證予以調查，致告訴人甘難以服。㈢右博特開發有限公司（下稱右博特公司）於92年12月23日成立，原始股東為 許世弘 （被告甲○○、乙○○之女婿）、 李倩倩 、 李大右 、 李大舟 （被告甲○○、乙○○之子女）、被告乙○○，各股東雖分別出資新臺幣（下同）600萬元、500萬元、200萬元、200萬元、500萬元，但其中許世弘出資係由被告乙○○介紹 何張秀梅 提供房地向國泰世華銀行貸款取得，李倩倩出資係由被告乙○○擔任連帶保證人向國泰世華銀行貸款600萬元取得，李大右、李大舟出資係由被告甲○○、乙○○贈與而來，且許世弘、李倩倩、李大右、李大舟於原審審理時均證稱其等並未參與右博特公司之營運狀況，右博特公司實際係由被告乙○○在處理等語，且右博特公司除買賣系爭建物外，並無其他營業之事實，足見右博特公司確係被告甲○○、李素貞為取得本件系爭房地而設立之公司。至原審雖認定右博特公司成立後，自93年起均依規定申報營業稅及營利事業所得稅，足見右博特公司確有營運之事實，但右博特公司開立之發票係因被告 李子 將系爭不動產出租予松青公司所致，並無其他營業之事實。㈣右博特公司於成立翌日（即92年12月24日）即與被告甲○○簽定系爭買賣契約，以2億9458萬1491元之價格，購買系爭房地，並於93年4月2日支付1億3000萬元（分兩筆各為1億1500萬元及1500萬元，其中1億2000萬係右博特公司向被告乙○○借貸）予甲○○，剩餘1億6458萬1491元，由右博特公司簽發本票代替付款。惟查：1.右博特公司自有資金2000萬元係由被告乙○○、甲○○為設立公司而籌集。2.右博特公司向被告乙○○借貸1億2000萬元部分：其中2,000萬元，係由被告甲○○匯款交付予被告乙○○，另3,200萬元係由被告乙○○向國泰世華銀行以年利率4.5％借貸取得，被告甲○○並擔任保證人，其餘7,000萬元部分係被告乙○○向被告甲○○借貸，被告甲○○並於93年4月2日匯款予被告乙○○。又右博特公司向被告乙○○借款1億2000萬元，雙方所指約定利率為年利率1％，與被告乙○○向銀行借貸之利率4.5％差距甚遠，顯與常情有違。㈤被告固於93年3月17日通知其他共有人行使優先承買權，但亦於當日辦理契稅及增值稅之申報審核，被告何以知悉告訴人不行使優先承買權？而右博特公司繳納契稅、土地增值稅乃購買系爭不動產之當然結果，不得僅因右博特公司支付被告甲○○購買不動產之價金及稅捐，即認系爭不動產之買賣係屬真實而非虛偽，原審認定事實尚有違誤云云。惟查：㈠按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎，最高法院56年度台上字第118號判例意旨參照。查關於本件民事部分雖經最高法院97年度台上字第877號民事判決認定被告甲○○、李素貞與右博特公司間有通謀虛偽意思表示之虞而撤銷發回，但依判例上開意旨，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受該民事判決之拘束，尚難以上開民事判決即據為不利於被告甲○○、李素貞之認定。㈡右博特公司係被告乙○○與其他股東依規定出資繳納成立，並正常營運，非虛設之公司，且右博特公司向被告甲○○買受本件系爭共有土地、建物，均已支付價金，並由告訴人馥華公司將共有之系爭土地及建物設定最高限額4,000萬元抵押權予 鄭翠宜 ，嗣被告甲○○亦為其他共有人即告訴人馥華公司、 李塗成 、丙○○○等人辦理提存上揭鉅額擔保金後，再將系爭共有土地、建物辦理移轉登記與買受人右博特公司，亦難認定被告甲○○與右博特公司間就前揭系爭共有土地、建物之買賣契約係屬虛偽，因認被告甲○○、李素貞並無使公務員登載不實犯行等情，已據原審依卷內證據詳為審酌認定，檢察官雖循告訴人等請求，以前開情詞為由提起上訴，惟查現今社會上子女向父母親借款投資或自行創業，所在多有，且因交易市場瞬息萬變，為利潤商機需要，與自身親人為交易買賣對象，亦無違常情，是以即令右博特公司成立之資金及買受系爭土地建物之資金係向被告甲○○、李素貞借貸，亦難遽以推定右博特公司係虛設公司，或認該公司與被告甲○○間之買賣係屬假買賣。至被告甲○○、李素貞如何籌措資金借與右博特公司，要屬其等間內部問題，亦難執為不利於被告甲○○、李素貞之認定。又右博特公司向被告乙○○借款1億2000萬元，雙方約定利率為年利率1％，雖與被告乙○○向銀行借貸之利率4.5％差距甚遠，但右博特公司原始股東與被告乙○○間係親子或女婿關係，被告乙○○囿於親情而允右博特公司支付較低利率利息，亦與常情無悖。㈢檢察官上訴意旨固另指稱：證人許世弘、李倩倩、李大右、李大舟於原審審理時均證稱其等未參與右博特公司之營運狀況，右博特公司實際係由被告乙○○處理等語，且右博特公司除買賣系爭建物外，並無其他營業事實，足見右博特公司係虛設公司。雖原審以右博特公司成立後，自93年起均有依規定申報營業稅、營利事業所得稅，據以推知右博特公司有營運之事實，但右博特公司開立發票係因承受被告李子將系爭不動產出租予松青公司所致，並非確實營業所得，可見右博特公司確係被告甲○○、李素貞為買受系爭房地而設立云云。惟查：被告乙○○係右博特公司出資設立之原始股東之一，是以其他股東授權被告乙○○處理右博特公司事務，並無違法，又右博特公司成立後，自93年起均有依規定申報營業稅、營利事業所得稅，且於95年7月、96年7月均有自國外進口櫻桃出售營利乙節，亦據原審認定屬實，難認右博特公司並無營運而屬虛設，況公訴人指稱右博特公司開立發票係因承受被告李子將系爭不動產出租予松青公司所致，益見右博特公司確有營運，否則何須將該房地出租予松青公司。公訴人上訴意旨前開指稱，尚無足採。㈣被告甲○○於出售系爭房地時，應通知共有人即告訴人馥華公司、李塗成、丙○○○等人行使優先承購權，僅係使他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，非謂被告甲○○在他共有人未行使優先承購權前，不得出售，是以右博特公司於買受系爭土地建物時，當日即同時辦理契稅及增值稅之申報審核，仍無違常情，尚難認定右博特公司與被告甲○○間係假買賣。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年2月4日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國98年2月4日