裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2528號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2528號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林耀濠上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第885號），本院判決如下：
主文林耀濠施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、林耀濠前因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年4月17日執行完畢釋放。其後於5年內之94年間，復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定，與其另犯搶奪罪所判處確定之有期徒刑1年1月合併定應執行有期徒刑1年10月確定，再與其另犯竊盜、詐欺等罪所判處確定之有期徒刑5月、10月接續執行，於96年5月3日假釋出監，嗣於96年10月2日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論。猶不知戒絕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月12日至13日間之某時，在停放於臺中市○○街與英士路交岔路口公園之友人車內，以針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。嗣於101年1月16日經檢察官核發傳票至臺中市政府警察局第二分局接受警詢及驗尿，其驗尿結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應及可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，亦為同法第206條第1項所明定，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，該鑑定報告即符合刑事訴訟法第159條第1項之法律規定，具證據能力。再法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。本件查獲之警察單位臺中市政府警察局第二分局分局委請先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具被告之尿液檢驗報告，具證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由
一、訊據被告林耀濠矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱：我當初是以證人身分到警局，卻遭警員強迫採尿，且我沒有施用毒品，卻有陽性反應，應該是尿液被污染云云。
二、經查，被告前揭施用海洛因之犯罪事實，業據其於偵查中自白：「（你在今年1月16日有在警察局被採尿送驗，你的尿液報告是嗎啡陽性反應，有無意見？）是，沒有意見」、「（1月16日採尿之前幾天，何時施用海洛因？）是採尿前，大約是1月12或13日，我是在臺中市○○街與英士路的交岔路口的公園附近施用，我是在我朋友的車上施用，當天是用注射的方式施用」「…這一次因為被老闆炒魷魚，心情不好，才又施用海洛因」等語，且其於101年1月16日，在第二分局所採尿液經送檢驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應（可待因及嗎啡閾值濃度均為300ng/ml，可待因檢出濃度2817ng/ml，嗎啡檢出濃度11565ng/ml），有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，被告偵查中自白與驗尿報告互核相符，堪信為真。
三、雖被告於本院審理時否認犯行，並以前詞置辯，惟查：㈠被告質疑尿液遭污染部分，本院經其同意採尿送鑑定比對DN
A結果，上開第二分局所採尿液檢出之序列圖譜並未發現有摻混他人DNA之情形，並與被告於本院所採尿液檢出之粒線體DNA序列均相同，研判有99.80％以上機率來自被告或其同母系血緣關係之人，有法務部調查局101年12月27日調科肆字第00000000000號DNA鑑識實驗室鑑定書附卷可憑，且該尿液經法務部調查局再次檢驗結果，確實呈嗎啡及可待因陽性反應，人體單純施用美沙冬後排出之尿液，不會檢出嗎啡及可待因陽性反應，亦有法務部調查局101年12月13日調科壹字第00000000000號鑑定書存卷可參，足見上開第二分局送詮昕科技股份有限公司檢驗之尿液，確實為被告親自所排放無誤，並未摻混他人尿液，而無被告所質疑其尿液遭污染之情形。
㈡被告雖主張本件採尿程序違法云云，然依證人即承辦本案之
第二分局偵查 佐陳耿裕 於本院審理時所具結證述：「（當時為何請被告到警局製作筆錄？）因為當時查獲另外一件毒品案，從那件毒品案件的通聯延續出來」、「（你所謂從通聯延續出來何意思？）我們查獲 洪毅傑 持有毒品案件，針對其通聯報請檢察官指揮比對通聯，比對之後我們針對最常通聯的二十個電話做毒品人口的比對，針對這些毒品人口報請檢察官核發傳票」、「（你有無詢問被告是使用這支電話跟洪毅傑聯絡？）有，被告當時稱這個門號他交給另一個人 王俊生 使用」、「（你有無詢問被告跟王俊生的關係？）當時應該有」、「（你有無詢問被告是否有施用毒品？）有，被告當時否認」、「（你如何請被告採尿？）因當時我們跟被告講我們針對電話找到他，如果被告要證明電話不是他使用，必須要交代王俊生這個人出來，被告沒有辦法交代出王俊生，所以我們合理懷疑那是被告自己的辯解卸責，我們告訴被告偵辦毒品案件都是要採尿」、「（採尿時交給被告哪些東西？）採集尿液鑑定同意書、尿液空瓶，之後我同事帶同被告去採尿室採集二瓶尿液，採完之後就作筆錄，作完筆錄就帶同被告到地檢署複訊」、「（被告採完尿之後由何人封瓶？）我同事 張書瑋 ，尿液封瓶要簽名按印，都是由被告自行簽名按印」、「（提示警卷採集尿液鑑定同意書、檢體對照表，這些是否都被告自行簽名按印？）是的」、「（被告在警詢時否認施用毒品，你們依據什麼認為他有施用毒品的犯行？）依照洪毅傑的通聯分析」等語，可見本案係因先查獲案外人洪毅傑持有毒品犯行，警員依檢察官指揮分析洪毅傑之通聯紀錄，發現被告申請之0000000000門號與洪毅傑通聯頻繁，涉有毒品犯罪嫌疑，故由檢察官發傳票傳喚被告至第二分局接受警詢，並在被告同意下，採驗其尿液，且被告於本院審理時亦自承警卷內之採集尿液鑑定同意書、尿液檢體對照表乃其本人所簽名捺印，是本件採尿程序與「臺中市政府警察局各分局處理毒品犯嫌疑人尿液採驗流程表」並無相違，程序上尚無不合，被告此部分質疑，亦非有據。
㈢被告雖又主張其於警詢時係遭警員強迫始同意採尿云云，惟
經本院於審理時當庭勘驗被告警詢、偵查影音光碟，顯示被告於警詢、偵查中均經權利告知，且於應詢過程中精神狀態良好，神情語氣平常自然，對答亦屬流暢，詢問內容並無提到被告所稱之如果沒有配合就要辦被告毒品案件（逐字譯文詳見本院審判筆錄），過程中均未見有被告所指警員強迫其同意採尿之情事。至於被告所辯其係因檢察事務官同意給他喝美沙冬（即適用毒品減害計畫）才承認有施用毒品，此部分縱然屬實，亦僅為被告自白之動機問題，與其偵查自白之任意性無涉。綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足為採。
參、論罪科刑
一、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨」（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月17日執行完畢釋放。其後於5年內之94年間，復因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考。揆諸上開說明，本件被告施用第一級毒品之犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，自應依法追訴審理。
二、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定，與其另犯搶奪罪所判處確定之有期徒刑1年1月合併定應執行有期徒刑1年10月確定，再與其另犯竊盜、詐欺等罪所判處確定之有期徒刑5月、10月接續執行，於96年5月3日假釋出監，嗣於96年10月2日假釋期滿未經撤銷假釋以已執行完畢論，有上述前案紀錄表可憑。其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，以立法方式對被告減輕或免除其刑，旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故被告供出之毒品上手，若與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院101年度台上字第5940號判決要旨參照）。本件被告雖曾於101年4月17日偵查及同年5月19日第二分局警詢時指證案外人 鄭慶麟 販賣第一級毒品，警員因而查獲鄭慶麟並移送檢察官偵辦，惟被告於上開偵查中已明確供稱其本案施用之海洛因是係透過友人「 阿萬 」向「阿火」購買；而鄭慶麟則是「很久之前有問過我是否要買海洛因，大概是我被抓之前，大概是去年（100年）8、9月，是在中山醫院問我的，他問我是否要買海洛因，我說不用」等語。鄭慶麟既非被告本案施用海洛因之來源，且被告所供述其本案施用毒品之上手「阿萬」、「阿火」均未經查獲，揆諸前揭說明，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑規定之適用，併予敘明。
五、爰審酌被告曾犯肅清煙毒條例、藥事法、搶奪、竊盜、妨害自由、恐嚇取財、詐欺、毒品危害防制條例等罪，素行不佳，有上開前案紀錄表可佐，其因施用毒品案件，業經觀察、勒戒及法院判刑確定執行完畢，猶再施用毒品，顯無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，其施用毒品之行為，除戕害自身健康外，併危害社會秩序，犯後於事證明確之情況下，猶飾詞卸責，空言辯稱尿液遭污染云云，本案因此送DNA鑑定，耗費司法資源，被告對於自身違法行為顯然欠缺悔悟改過之具體表現，兼衡酌其於警詢時自述教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
中華民國102年4月24日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官李婉玉法官羅智文上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官洪菘臨中華民國102年4月24日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。