裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1681號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1681號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第494號中華民國97年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第688、7558號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之海洛因壹包（淨重叁柒點伍壹公克）沒收銷燬之；上開毒品外包裝沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國（下同）93年2月7日上午至台中向一名綽號「盛仔」以新臺幣（下同）11萬元購得海洛因1包後，再以「0000000000」之行動電話作為聯絡工具，而販賣第一級毒品，適丙○○於93年2月6日13時許，為警持搜索票在屏東市○○街○○○巷3之1號二樓租屋處查扣制式手槍一把及海洛因、安非他命，丙○○當日即為臺灣屏東地方法院檢察署向原審法院聲請羈押獲准，惟丙○○向警方供稱能引出販毒者，遂於翌⑺日下午，以己所有之門號0000000000號行動電話與甲○○所持有門號0000000000號行動電話（按係甲○○之母乙○○所申請）聯絡購買第一級毒品海洛因，在丙○○供述及配合下，經以電話聯絡相約後，當日下午16時，甲○○竟攜海洛因1包（淨重37.51公克）前往交貨，而為警當場查獲，甲○○因自始於公力監督下致該次交易未完成，並經警扣得上開海洛因1小包、摻有海洛因之香煙3支及所持有之0000000000號行動電話手機等物品。
二、案經 屏東縣 警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人丙○○、 王明義 、 張增賢 於偵查中之供述，均已依法具結，渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是上開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、對被告甲○○所使用行動電話監聽之通訊監察錄音譯文之證據能力：扣案0000000000號行動電話係被告甲○○所使用，此據其於檢察官偵查中及原審行準備程序時自承在卷（見毒偵字第277號卷第25頁、原審卷第33頁）。卷附93年1月25日至同年月28日止之上開行動電話監察錄音譯文（見毒偵字第277號卷第33-36頁）係屏東縣警察局依臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於93年1月15日核發之屏檢昇和監字第010-
5號通訊監察書（見偵字第688號卷第10頁），對被告甲○○所使用之上開行動電話所為監聽錄音而得，為依法定程序所取得之證據。該通訊監聽錄音帶因屏東縣警察局警刑警隊辦公室曾經發生火災而滅失，業據證人即警員張增賢於原審理時證述在卷（見原審卷第63頁背面），而屏東縣警察局3樓鑑識課確曾於94年11月21日1時48分發生火災之事實，亦經本院向屏東縣消防局函查無訛，並有所檢送火災調查報告在卷可憑（見本院上訴卷第65-110頁），雖所檢送之財產明細分類帳內並無監聽錄音帶（見本院同上卷第63頁），惟分類帳內所載者係屬該局所購入保管之財產，此觀分類帳內併有傳票欄即可暸然，不能因此而認自始無該通訊監聽錄音帶。是證人張增賢所證仍屬可信。從而雖以已無法勘驗該監聽錄音帶之方法取得該監聽之實際內容，惟該通訊監察既屬合法之原始證據，依該證據所派生之監察錄音譯文，如經合法之調查證據程序得確定為真正時，自非不得以之為認定犯罪事實之依據（最高法院94年度臺上字第1270號判決參照）。
而被告甲○○被監聽當時與之通話之丙○○於原審審理時以證人之身分證稱：「（這些通訊監察譯文是否就是你跟她的對話被監聽內容？《提示監聽譯文並告以要旨》）我們都是用客家話交談，內容是我和被告的通話沒有錯」、「（通話內容所說的到底是什麼意思？《提示譯文內容並告以要旨》）就是和字面上的意思一樣」等語（見原審卷第66頁背面），證人即警員張增賢亦於原審審理時亦證稱：「錄音帶子一來，我們就製作譯文，那個時候陸陸續續進來，時間是在查獲被告之前製作的，因為我們有查證，甲○○的名字是我們拿到錄音帶後，再去查門號申請資料再填到譯文上面去的」等語（見原審卷第62頁），足徵上開監聽譯文均係如實記載被告甲○○與丙○○間之對話內容無訛，核係本於實際監聽所得之內容而為紀錄者，是雖已無從實際勘驗監聽錄音帶，然依上揭證人丙○○、張增賢之證述，參互對照，已堪認定上開通訊監察譯文為真正，且與待證事實相關聯，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據，被告及其選任辯護人認無證據能力云云，委無可取。
三、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。又刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於刑事訴訟法第
202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者，則刑事訴訟法第158條之3有關：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此即無適用之餘地。本件臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局及本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院，就扣案之粉末是否確為海洛因及香菸3支是否含有海洛因予以鑑定，該局已出具93年3月18日調科壹字第240002
898號鑑定報告；高雄醫學大學附設中和紀念醫院亦出具之鑑定報告，且均就鑑定之過程、依據及結論詳予記載，該鑑定報告均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）矢口否認有何上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：查獲的毒品是伊當天帶去要與丙○○一起施用的，伊沒有販賣海洛因云云。
二、經查：㈠警方於93年2月7日在丙○○租屋處查獲被告甲○○時，在
被告甲○○身上扣得其所攜帶白粉海洛因淨重37.51公克及摻有白粉之海洛因香煙3支之事實，業據被告甲○○於本院行準備程序及審理時坦承不諱（見本院上訴卷第29頁、205頁）。其於警詢時另供稱：「（93年2月7日16時，警方在屏東市○○街○○○巷3之1號調查時，妳是否在現場？現場還有何人？）有的，還有丙○○在現場」、「（警方查獲妳涉嫌持有何物？在何處查獲？）毒品海洛因1包毛重38.2公克，在該屋客廳櫃子下方查獲到，另摻有海洛因香煙3支，是在該屋客廳內地板上查獲1支摻有海洛因香煙，另2支摻有海洛因香煙是在我所駕駛的自小客車內由我主動提供交予警方」、「（上述物品為何會在上述位置被警方查獲？）毒品海洛因1包及客廳內地板上查獲1支摻有海洛因香煙是警方在盤查時，我趁警方不注意時丟在地板上的，主要是怕警方查到」、「（上述所查獲毒品及摻有海洛因香煙妳是如何得來的？）我於93年2月7日11時許在台中地區向一位綽號 盛子 之男子以11萬元購得海洛因1包，毛重38.2公克；另摻有海洛因香煙3支是我之前就已經放入海洛因在香煙內吸食未完所留下來的」等語（見警㈠卷第4-5頁）。是扣案海洛因粉未1包係被告甲○○於93年2月7日上午11時許，在台中地區向一位綽號『盛子』之男子所購得之事實，應堪認定。而上開白粉及香煙經分別送請法務部調查局、高雄醫學大學附設中和紀念醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法、薄層色層分析法、氣體色層分析法鑑定結果，亦認扣案白粉1包係海洛因淨重37.51公克，純度69.59%；香煙摻有海洛因，有法務部調查局93年3月18日調科壹字第240002898號、高雄醫學大學附設中和紀念醫院0000-000、322、323號鑑定報告在卷可稽（見毒偵字第277號卷第11頁、原審卷第14-16頁），被告甲○○上開持有毒品海洛因之自白與事相符，堪可採信。
㈡扣案0000000000號行動電話係乙○○所申請，使用期間自92
年08月31日起迄於94年10月3日止，有和信電訊股份有限公司函覆之資料在卷可憑（見本院上訴卷第55頁）。乙○○係被告甲○○之母，此經其於本院審理時 陳明 在卷（見院上訴卷第132頁）。惟該電話係被告甲○○所使用，此據其於檢察官偵查中及原審審理時陳明在卷，已如前述。而證人丙○○於警詢時供稱：「（你於何時？在何地？因何事為警查獲到案？）我因毒品通緝、持有毒品及持有槍械等案件，於93年2月6日13時許，在屏東市○○街○○○巷3之1號為警查獲」等語（見毒偵字第277號卷第38-39頁）；檢察官偵查中以證人之身分結證稱：「（你上次檢舉你的上手是甲○○？）是，她叫『 雅雅 』，我配合警方，在我被抓的第二天就抓到甲○○；我用0000000000打給甲○○的0000000000」、「（甲○○當時如何被抓？）我當天被抓，我被抓後警察叫我傳簡訊給甲○○，簡訊內容是說要拿海洛因，甲○○後來有去我住的地方，後來有搜到東西」等語（見毒偵字第277號卷第49頁、偵字第7558號卷第10頁）。被告甲○○於警詢時供稱：「（丙○○於93年2月6日16時36分在警方調查時供稱你曾經向一位綽號『雅雅』之女子購買毒品，這位『雅雅』之女子是否為妳本人？）是的」等語；檢察官偵查中亦供稱：「（有何答辯？）當時丙○○傳簡訊給我，我就帶了
1包海洛因過去」等語（見毒偵277號卷第29頁、偵字第7558號卷第10頁）。而證人即查獲警員張增賢於檢察官偵查中證稱：「（查獲經過？）我們監聽丙○○電話《庭呈通訊監察書》，他跟一位叫『雅雅』有通電話，有談到毒品的術語，後來我們抓到丙○○，我們後來借提出來，利用當時查獲的手機撥電話，是用通話或是傳簡訊我忘了，當時有報請檢察官指揮，就把『雅雅』約出來說要買毒品，當時我跟丙○○說是否提供毒品上游『雅雅』出來，他就撥電話給『雅雅』，不到一個小時『雅雅』就來了，我們約在當時丙○○租屋處2樓，先控制她，然後請女警過來，『雅雅』藉機要蹲下，女警搜身的時候沒有搜到東西，我覺得奇怪，後來我在『雅雅』蹲下處的櫥櫃下搜到一包海洛因，重量約32點多公克」等語；證人王明義於檢察官偵查中亦為相同之證述（見偵字第7558號卷第11-12頁）。證人王明義於原審審理時亦證稱：「當時我們先抓到丙○○槍砲、毒品案件，我們有詢問過他毒品來源，他有說他的毒品來源是跟壹個綽號『雅雅』的人購買，然後我們就把他借提出來，要他以釣魚的方式把毒品的上手釣出來，電話給他聯絡完之後，後來有壹個女子還敲門，我們當時不知道那是甲○○，我們就問她是不是『雅雅』，丙○○說是，後來被告來丙○○家的時候，我們要盤問她時，她就鬼鬼祟祟的，一直想要找地方蹲下，然後我們就在她蹲下的地方查獲到用衛生紙包著的扣案毒品」等語（見原審卷第64頁背面）。而證人丙○○於原審審理時亦證稱：「（你在被查獲隔天，警察有借提你出去查案，當時警察要你配合作什麼事情？）就是釣上手出來」、「（那上手是何人？上手就是『雅雅』」、「（今年2月27日檢察官有問你甲○○當時怎麼被抓的，你說是警察借提你出去，要你聯絡甲○○出來，有何意見？《提示筆錄並告以要旨》）實在。當天我確實有傳簡訊給甲○○，簡訊內容就是問她有沒有東西而已，東西就是海洛因」等語（見原審卷第67頁背面、第68頁），互核證人丙○○與警員上開所證大致相符。
再參以被告甲○○於原審審理時供稱：「（妳的上手也叫雅雅？）不是，丙○○不知道我的上手綽號，而我的上手綽號也不叫雅雅」、「（你知道有人綽號也叫『雅雅』？）我也沒聽說有人綽號叫『雅雅』」等語（見原審卷第69頁背面），足徵證人丙○○所稱之『雅雅』確係被告甲○○無訛。而被告甲○○為警查獲時所扣得之粉末1包確係海洛因，淨重
37.51公克，純度高達69.59%，已如前述，參以查獲時被告甲○○除持有上重達37.51公克之海洛因外，尚攜帶3支摻有海洛因香煙，如為自己施用，實無須攜帶如此大量及純度頗高之海洛因，是丙○○係被警查獲後警方為引出販賣毒品海洛因之人，經警授意而於93年2月7日下午，主動配合警方之偵辦，以己所有之門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因後，被告甲○○即於當日16時許，攜帶海洛因1包（淨重37.51公克）前往交貨時，為警當場查獲致未得逞無訛。
㈢證人丙○○雖嗣於檢察官偵查、原審審理時改稱：「我案發
當天並沒有打電話給被告，是被告打電話給我的，被告每天都會過來我這邊，我沒有跟被告講過電話，是警察借提我出去的時候，被告打電話來問我在不在家，我說在家，被告就直接進來」、「（你傳簡訊給她問她有沒有東西的意思是什麼？）警察就叫我說要釣上手出來，上手只有被告知道。我傳簡訊給被告就是要透過被告跟上手聯絡」、「被告拿毒品過去都會請我用，她時常過去我那邊，她帶毒品就是要請我用的」云云。於本院審理時證稱：於警詢中所稱「雅雅」之人非被告；伊被警查獲持有槍枝、毒品後，警方並未要伊供出毒品上手，係其尚未為查獲前打簡訊給被告，叫她過來云云。惟如前所述，證人丙○○於檢察官偵查中已明確證稱：「（你上次檢舉你的上手是甲○○？）是，她叫雅雅，我配合警方，在我被抓的第二天就抓到甲○○」等語，核與上開查獲警員王明義、張增賢所證大致相符，且被告甲○○亦供稱其上手並無雅雅之人，是證人丙○○事後所證應係迴護被告甲○○之詞，不足為被告甲○○有利之認定。
㈣按「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司
法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第1868號判決意旨參照）。本件被告甲○○在為警查獲之前，即曾於以其所使用0000000000號行動電話於93年1月25日至28日與丙○○聯絡，此有監察錄音譯文在卷可稽（見毒偵字第277號卷第33頁以下），依該監察錄音譯文之內容：「（甲為被告甲○○，乙為丙○○）甲：你的朋友有沒有想拿？價格再議（簡訊）。乙：價格可議那是多少（簡訊）。．．．．．．．．甲：什麼，我跟他講，你也要賺啦，你不賺要如何辦呢，如果你賣數量多有沒有，十幾件他會拿，而你一個就賺得五千元這樣呀，那的東西比那邊的好啦。乙：整建的要出多少？甲：整件的十三呀，就跟上次的價格一樣。．．．．．．乙：是整塊的還是粉的（簡訊）。甲：這東西至少可以一比一？我都可以調成這樣了，那你們一定可更高（簡訊）。甲：粉的（簡訊）。
乙：了解（簡訊）。．．．．」。而證人丙○○於原審審理時證稱：「（這些通話內容是在講什麼？提示譯文並告以要旨）已經過了5年了，那是在問海洛因」、「（譯文上面講到『整件』是什麼意思？）一整件就剛好一塊，一整件就剛好一兩」等語（見原審卷第66頁背面）；於本院審理時亦坦承所提及者係購買毒品事宜（見本院上訴卷第197頁），足資參酌被告在為警查獲之前，已有販賣海洛因之犯意，而丙○○向警方供出毒品來源並同意配合警方查緝，經警授意其撥打被告之行動電話，以佯稱欲購買毒品約至其住處交付毒品，待被告依約前往後，由埋伏在外之員警查獲，則被告在丙○○撥打電話之前，被告原即有販賣海洛因之故意，並非因員警安排交易機會，始形成販賣海洛因之犯意，是本件應屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」甚為明確，是被告選任之辯護人辯稱：本件係陷害教唆，係警察釣魚，所以查到的毒品不能不為證據云云，委無可採。
㈤犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項之罪，供出毒品
來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條固有明文。本件被告甲○○於檢察官偵查中固供稱毒品來自成仔，檢察官於偵查中除諭知配合偵辦得依證人保護法第14條之規定減經其刑，被告甲○○亦表示同意配合外，亦因情況急，有湮滅證據之虞，而逕予拘提 黃鴻城 、 葉美惠 ，及逕行搜索其住處，同時向原審法院報請核備（見毒偵字第277號卷第4、13頁）；於本院審理時供稱：向台中葉美惠、黃鴻城購買等語（見本院上訴卷第205頁）。惟經本院函查結果，據覆稱葉美惠等因販賣毒品罪證不明確，且警方僅移送施用毒品等語（見本院上訴卷第56頁），且經調取渠等之前案記錄表亦無此部分案件經偵查或起訴之情事（見本院上訴卷第159-188頁）。既未能破獲，自無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。
㈥政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導
既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。而茍無任何利益可圖，被告甲○○與丙○○既無特別交情，實無甘冒風險無償提供或以購入之原價提供予丙○○施用之理。參以警卷所附被告甲○○於93年1月28日凌晨2時48分與丙○○通話之監聽譯文之內容，可知被告甲○○曾向丙○○陳稱：「因為他給我12萬，我也只賺5千」等語，可見被告甲○○之販賣毒品確有營利之意圖，是被告係基於販賣以營利之意圖而販入，而欲販賣交付。
㈦綜上所述，丙○○撥打電話予被告確實係為購買第一級毒品
海洛因無疑，被告甲○○應允因而攜海洛因1包（淨重37.51公克）前往交貨而為警查獲之事實應堪認定，被告甲○○上開所辯，委無可採，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告甲○○行為後，刑法第64條第
2項、65條第2項規定業經於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。修正前刑法第64條第2項規定死刑減輕者，為無期徒刑或為15年以下12年以上有期徒刑；65條第2項規定無期徒刑輕減後，為有期徒刑為7年以上有期徒刑，修正後無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑。比較結果自應適用修正前之規定對於被告甲○○較有利，是如後所述，依59條之規定減輕時應適用修正前刑法第64條第2項、65條第2項之規定。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有之。又販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但須以營利為目的，將毒品販入或予以賣出，有一於此，其犯罪即屬成立，均不得視為未遂，此有最高法院90年臺上字第3913號、6285號判決意旨可資參照。本件扣案毒品海洛因係被告甲○○於查獲當日，即93年2月7日上午11在台中地區向綽號「盛子」之男子所購得，於接到遭警方逮捕丙○○購買海洛因之電話通知後，於當日下午前往丙○○之租處，再參以通訊監察譯文所載，其於前此即有販賣之動機觀之，被告甲○○應係基於販賣以營利之意思而販入無訛。是核核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認係販賣未遂，尚有未洽，惟未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。是既遂犯、未遂犯因均適用相同之法條，自不發生應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條之問題（最高法院96臺上字第6743號判決意旨參照）。再者，被告甲○○雖係意圖販賣而販入海因，惟尚未販出即為警查獲，毒品尚未流入社會，對於社會產生之危害相較為輕，如處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰，被告甲○○犯罪情節情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、原審認被告甲○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；㈠惟被告甲○○係意圖營利而販入海洛因，於販入時即應論以既遂，原判決認係未遂，尚有未洽；㈡再者，如後所述，被告甲○○雖同時持有摻海洛因之香煙，惟並無證據足以證明其係以販賣之意思而販入，亦不足證明其欲以之出售予丙○○，原判決併認此部分亦係販賣行為，亦有未妥。被告甲○○上訴意旨否認販賣扣案淨重37.51公克之海洛因犯行，指摘原判決不當，固屬無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○所擬販賣海洛因淨重達37.51公克，數量非少，惟尚未販出即為警查獲，危害尚非嚴重，且尚無犯罪所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件係因原審判決適用法則不當而撤銷改判，依刑事訴訟法第
370條但書之規定，本院自得量處較原判決為之重之刑，附此敘明。扣案海洛因1包，淨重37.51公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬之；上開毒品外包裝係被告甲○○所有，且係供其販賣毒而包裝、防潮所用之物，應依同條例第19條第1項併宣告沒收。扣案0000000000號行動電話（含門號晶片）1支，雖係被告甲○○所使用，惟係其母所申請，被告甲○○雖前此雖坦承係其所使用，惟並無證據證明係其所有；被告甲○○為警查獲時雖併扣得0000000000號行動電話，惟亦無證據足以證明與本件販賣毒品有關，故均不予宣告沒收。
六、公訴意旨另以：甲○○與丙○○為朋友，丙○○於93年2月
6日13時許，為警持搜索票在屏東市○○街○○○巷三之一號二樓租屋處制式手槍一把，丙○○當日即為本署聲請羈押獲准，惟丙○○向警方供稱能引出販毒者，遂於翌日下午，以己所有之門號行動電話0000000000號與甲○○（使用門號0000000000）聯絡購買一級毒品海洛因，在丙○○供述及配合下，經短短數秒之電話聯絡相約後，當日16時，甲○○意圖營利，攜摻有海洛因之香煙3支前往交貨，而為警當場查獲，甲○○因自始於公力監督下而不遂，因認被告甲○○此部分亦涉有販賣海洛因未遂罪嫌。訊據被告甲○○則否認有販賣之情事，辯稱：該3支摻有海洛因之香煙係其自己要施用等語。經查，被告甲○○確因施用海洛因經原審以93年毒聲字第89號裁定送觀察勒戒，有上開卷宗在卷可憑，而查獲扣案上開摻有海洛因之香煙與扣案淨重37.51公克之海洛因販入時間並不相同，此經其於警詢時陳明在卷（見警㈠卷第
3頁）。參以數量甚少，則被告甲○○辯稱係供己施用，亦與常情無違，此外，復無確切之證據足以證明其亦有販賣上開摻有海洛因之香煙之佐證，是其被訴此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之判決，惟依公訴意旨所載，此部罪嫌與前揭論罪科刑部分有單純一罪之關係，故不另為無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月27日
書記官郭榮芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。