臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第71號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第71號刑事判決

裁判日期：民國98年02月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第71號上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 梁宗憲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第48號中華民國97年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34206號、97年度偵字第11583號），本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因貳拾壹包（均含包裝袋），均沒收銷燬；扣案電子磅秤貳台、空夾鏈袋壹包，均沒收。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前因施用第一、二級毒品，經本院93年度上訴字第80
8號判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，再經臺灣高雄地方法院94年度訴字第1662號判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑有期徒刑7月確定。上開二案接續執行，於民國95年9月8日假釋出監，所餘刑期於95年9月19日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論。詎其明知海洛因屬第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於96年11月26日晚間9時30分許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某不詳大樓內，以每兩（37.5公克）海洛因新台幣（下同）13萬元之單價，向綽號「凱仔」（真實姓名年籍不詳）之成年男子，販入數量略少於如附表一所示合計淨重311.25公克之海洛因（因扣除販入後自行添加葡萄糖粉稀釋之重量），自行研磨並添加葡萄糖粉稀釋增重後，以其所有之電子磅秤及空夾鏈袋秤重分裝如附表一所示重量不等（其中附表一編號2所示包裝內含2小包海洛因；編號5所示包裝內含9小包海洛因及2小包甲基安非他命，共計分裝21包海洛因），伺機賣出牟利。嗣因其於另案遭通緝，而為警於96年11月28日晚間9時45分許，在其位於高雄縣鳳山市○○街○號4樓住處前將其逮捕，並經其同意搜索上址住處，當場扣得如附表一所示未及賣出之海洛因21包（均含包裝袋），及其所有供以秤重分裝海洛因之電子磅秤2台及預備供分裝所用之空夾鏈袋1包等物。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人 趙人宗 2次警詢陳述關於「被告如何販賣甲基安非他命給伊」之犯罪情節，及證人 張家禎 3次警詢陳述關於「其如何知悉被告涉嫌販賣甲基安非他命、海洛因」等部分，因與其等嗣於原審交互詰問證述內容有所不符，而其等先前之警詢陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，又證人趙人宗2次警詢均係接獲警方通知而前往應詢；另證人張家禎第1次警詢，則係與被告同時在場而為警詢問，另2次警詢均係接獲警方通知而前往應詢，足認證人等各於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均認有證據能力。
㈡、證人 陳志宏 、趙人宗各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於原審、本院復未再聲請詰問證人陳志宏，另證人趙人宗於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附法務部調查局毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局毒品鑑定書，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開機關均係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、有罪部分（即販賣第一級毒品部分）：
㈠、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於上開時、地販入扣案如附表一所示之部分海洛因毒品，惟否認上開販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案海洛因毒品中有2包非其所有，係屬陳志宏所有；另其所販入之海洛因毒品均係供己施用，並非意圖營利而販入，其添加糖粉並以其所有之扣案電子磅秤、空夾鏈袋予以分裝，亦係供己施用而為，並非分裝而供販賣圖利云云。然查：
1、被告甲○○因另案經通緝而於96年11月28日晚間9時45分許，在其上址住處前為警逮捕，並經其同意搜索住處，當場扣得如附表一所示之海洛因共21包（均含包裝袋）、電子磅秤
2台、空夾鏈袋1包等情，有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、扣押毒品之證物照片影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表（警一卷第20-24頁、第27頁、第45-46頁；原審卷〈以印刷體編頁為準〉第14頁正面），及上開物品扣案為憑。又附表一所示海洛因經送驗結果，送驗檢品外觀標示1至12號，惟其中
2號檢品內含2小包（均為粉末狀）；5號檢品內含11小包（粉末狀9包、結晶狀2包），總計送驗檢品23包（粉末21包、結晶2包）。上開送驗粉末狀檢品共21包，均含海洛因成分，合計淨重311.25公克（空包裝總重13.77公克）、純度75.70％、純質淨重235.62公克，此有法務部調查局96年12月28日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（偵一卷第64頁）。
2、扣案如附表一所示之海洛因毒品，係被告甲○○於96年11月26日晚間9時30分許，在高雄縣鳥松鄉澄清湖附近某不詳大樓內，以每兩13萬元之價格，向綽號「凱仔」（真實姓名年籍不詳）之成年男子所販入，經其自行研磨並添加葡萄糖粉稀釋增重後，以其所有之電子磅秤及空夾鏈袋秤重分裝如附表一所示重量不等之包裝等情，迭據被告於警詢、偵查及原審供述明確（警一卷第7-9頁，偵一卷第11頁，原審卷第31頁、第158頁、第159-161頁）。雖被告曾改稱：係於查獲前3天即96年11月25日晚間9時許，以總價50萬元購入4兩多之海洛因，扣案之海洛因重達8兩，係因包括先前購入尚未施用完畢約2兩之海洛因毒品，且員警在我住處之空氣清靜機內所扣得之海洛因毒品，其中有2包（扣押物品目錄表編號6、7，即如附表一編號6、7所示）是同時遭警查獲之陳志宏所有云云。惟：
⑴被告於為警之初警詢中，即已供承「其經警逮捕後同意由警
搜索，當場查獲之第一級毒品海洛因12包（即如附表一所示之共計21包），均是我所有沒錯」等語明確（見警一卷第7頁），核與被告同時為警查獲之證人陳志宏警詢中指陳「現場查獲第一級毒品海洛因是甲○○所有，另扣押物品目錄表編號13「警一卷第24頁」毒品海洛因毛重0.83公克是我的」（見警一卷第17頁）等情相符，且有證人陳志宏嗣於偵查中經檢察官傳喚具結所證：「問：為何你在第一次訊問時要如此說毒品（海洛因）是你的，與今日所說的不同？答：我是為了怕甲○○遭認定販賣毒品，我幫其分擔一點。問：甲○○表示查獲之2包海洛因是你所有，有何意見？答：我說的是實話。問：何種情形之下，想幫甲○○分擔刑責？遭查獲後利用夜間停止訊問期間，在拘留所時甲○○告訴我他遭查獲數量較多，怕遭認定是販賣毒品，他要我分擔一點，使二人都能被認定施用毒品」（偵卷第97-98頁）等情足佐。
⑵被告前開所辯顯與其先前警詢供述不合，又其既尚有約2兩
之數量非少之海洛因毒品以供施用，何需急於添購數量高達
4兩多之海洛因。況上開扣案海洛因之純度高達75.70％，被告雖辯稱係因原有海洛因純度不足，始添購純度較高之毒品加以調和，惟原有毒品如純度過低，則依原有海洛因即有
2兩多，經添購4兩多之海洛因混合，縱其後所添購之毒品純度再高，依上開重量比例混合調製，均無可能將海洛因之純度提高至75.70％，所辯顯屬無稽，尚非可採，應以先前供述即扣案之全部海洛因係屬一次購入，再將海洛因自行研磨並添加葡萄糖粉稀釋增重後，以其所有之電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝等情，較屬可信。
3、扣案海洛因之純度達75.70％、純質淨重達235.62公克（參上開法務部調查局鑑定內容），依社會通常經驗足以認定毒品純度愈高、價格愈貴，則毒品販賣者始有可能以較高價錢購入純度較高之毒品，於添加葡萄糖粉或其他粉末加以稀釋增重後，再分裝出售以求牟利，如係僅供己施用者，對於純度本無一定需求，購買調製完成之毒品已敷所需，自無以較高價格購入高純度海洛因後，再費時耗力予以稀釋分裝之必要。本件扣案之海洛因毒品於遭警查扣時，業已由被告甲○○自行研磨添加葡萄糖粉稀釋增重，經檢驗海洛因毒品純度仍有75.70％，顯見被告販入時之純度必然更高，參以被告一次販入數量約如附表一所示325.02公克（合計淨重311.25公克＋空包裝總重13.77公克）之海洛因，而依被告於警詢供稱：「每日需施用海洛因7至8公克、甲基安非他命1公克」（警卷第7頁），及於偵查所供：「每天須施用30、40支摻入海洛因之香菸，每支香煙摻入海洛因0.2至0.3公克」（偵卷第10、11頁）等情，則被告所販入之海洛因數量，顯不合供己施用所需合理數量。另觀諸扣案如附表一所示之各包海洛因分裝後之重量雖不一，但如被告果真僅供己施用，何須以電子磅秤及夾鏈袋秤重分裝如附表一所示多包？被告顯為販賣之便始有上開秤重包裝之需，足見被告確係意圖販賣以營利而販入上開海洛因毒品無疑。
4、按販賣海洛因毒品並無公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件雖因被告否認販賣毒品犯行，而依卷內現有資料，無從推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，除足以反證被告確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告甲○○於販入扣案海洛因毒品後，尚須加以研磨添加葡萄糖粉增重，並以電子磅秤、空夾鏈袋精確秤重而為分裝，倘無利可圖，何需如此大費周章，顯見被告以較高價格一次購入鉅量之高純度海洛因，必係為稀釋增重後出售以轉取差價，足徵被告所販入海洛因雖尚難證明其已售出，但被告販入扣案海洛因毒品時，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
5、公訴人起訴引用證人張家禎警詢陳述及張家禎於96年10月27日以其所持用門號0000000000號行動電話傳送簡訊至甲○○所持用之門號0000000000號行動電話之簡訊內容「哥我是家禎哥你起床了嗎哥我朋友要一包煙二瓶可樂哥因為朋友趕時間麻煩哥弄好打給我謝謝」，資為被告甲○○販賣海洛因毒品之佐證。而被告與張家禎同時、地為警查獲時，經員警當場比對甲○○與張家禎所持之行動電話發現上開簡訊內容等情，固據證人即員警 陳武璋 於原審證述在卷（原審卷第145-
146頁），並有上開行動電話簡訊內容翻拍照片在卷可參（警一卷第12頁），然證人張家禎雖於警詢稱：上開簡訊內容中「一包煙」代表海洛因1千元。甲○○知道涵意，因為他們的術語就是這樣」等語（警二卷第17頁），但其嗣於原審審理中則改證：「煙」是指「峰」牌香菸（原審卷第80頁反面），而其於原審固然亦證稱：「煙」是外面稱海洛因的術語沒錯，但仍堅稱其於警詢所述簡訊內容係屬誤會等語（原審卷第81頁），另被告於警詢所辯：「一包煙」是要買鳥飼料之代號云云（警二卷第8頁），雖與證人張家禎所述上情不合，然此簡訊內容僅屬證人張家禎所發送，卷內並無其他關於被告如何回應此簡訊之相關證據佐認，自難遽以證人張家禎片面發送暗指海洛因之所謂「一包煙」簡訊，採為認定被告販賣海洛因犯行之不利事證，附此敘明。
6、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，無可採信。此部分事證明確，被告上開販賣第一級毒品犯行，堪以認定。
㈡、論罪部分：
1、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。故核被告甲○○以營利為目的，販入上開海洛因後雖未及賣出即為警查獲，仍已成立販賣第一級毒品既遂罪。起訴書引用毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，然經公訴人於原審當庭變更為同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（見原審卷第168頁），本院自無庸再變更起訴法條。又被告持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2、被告甲○○前有如事實欄所示犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開販賣第一級毒品之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯而加重其刑（關於本罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重）；又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告遭查扣如附表一所示海洛因毒品，雖數量甚多且純度甚精，惟與毒品大盤交易之數量與純度仍難相提並論，且被告販入上開海洛因後未及售出即為警查獲，尚難證明有流入市面已生實質危害之情，而被告所犯販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，以宣告法定低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。再查被告有上開刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減。
㈢、原判決關於此部分，據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：
1、卷附之證人張家禎警詢陳述及張家禎所發送上開行動電話簡訊，尚難採為認定被告販賣海洛因犯行之不利事證（如上所述），原判決卻採為認定被告販賣海洛因犯行之佐證（原判決第8-9頁之理由欄乙、壹、一、㈤），自有未恰。
2、原判決附表一編號5之「包裝」欄，漏載（內含9小包海洛因），導致無法對照「合計」欄所載之（海洛因21包），亦有未合。
㈣、被告甲○○上訴仍執前詞否認犯行，指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行部分，均撤銷改判。審酌被告前有施用毒品前科，有上開前案紀錄表在卷可參，素行不佳，且為牟不法私利，無視政府杜絕毒品禁令，而為上開販賣海洛因犯行及遭警查扣如附表一所示之海洛因數量，事後猶設詞狡辯之犯後態度欠佳，並念其販入之海洛因尚未賣出即遭查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查扣案如附表一所示第一級毒品海洛因21包（均含包裝袋），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。另扣案之電子磅秤2台、空夾鏈袋1包，均屬被告所有，前者係供秤重分裝而販賣海洛因之用，後者係預備供秤重分裝而販賣海洛因之用，業經認定如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款等規定，併予宣告沒收。至於其他扣案之海洛因、甲基安非他命（附表二除外），係屬另案被告陳志宏所有，而與本案無關；玻璃球（吸食器）1個，顯與本件販賣海洛因毒品無關；現金60萬元並無證據足認為本件販賣海洛因毒品所得；行動電話5支，其中2支並無SIM卡而無從查知門號，其餘3支行動電話（含SIM卡）門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號，均無證據足認與本件販賣海洛因毒品有關，均不予宣告沒收。
三、無罪部分（即被訴販賣第二級毒品部分）：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於96年間某日，在不詳處所，以每1兩新臺幣（下同）5萬5千元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「凱仔」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命2包（即如附表二編號2所示）而持有之。復基於販賣第二級甲基安非他命之犯意，先後於96年11月5日某時及同年月下旬某日，由趙人宗撥打行動電話與甲○○購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○再以夾鏈袋裝盛些許公克之第二級毒品甲基安非他命（詳細數量無從查證）後，委請綽號「 阿龍 」真實姓名年籍不詳之人，前往高雄縣鳳山市○○路某公園一帶，以每包夾鏈袋1千元售價賣予趙人宗施用。因認被告此部分另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文；另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨足參）。
㈢、公訴意旨認被告甲○○涉有此部分販賣第二級毒品罪嫌，係以被告供承於上開時、地販入第二級毒品甲基安非他命2包，並遭警查扣其所有之上開甲基安非他命、行動電話5支、電子磅秤2台、空夾鏈袋1包，證人趙人宗警詢、偵查證詞，上開證人張家禎所發送給被告行動電話簡訊，及卷附上開甲基安非他命鑑定書等情為據。然訊據被告否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：其所販入之甲基安非他命毒品，係供己施用，從無販賣之意，亦未曾販賣甲基安非他命予趙人宗等語。經查：
1、證人趙人宗於97年3月12日之第2次警詢陳述及偵查中雖具結證稱：曾於96年11月5日、同月月底那幾天，分別向甲○○購買各1千元之甲基安非他命，均係先以自己所使用門號0000000000號行動電話，與甲○○所使用門號前4碼為0988、0913或0915（餘6碼已不記憶）之行動電話聯絡後，由甲○○之小弟「阿龍」至約定地點交付毒品，前後共計向甲○○購買甲基安非他命2次等語（警二卷第32-33頁；偵一卷第122頁），嗣於原審審理中復證述此情在卷（原審卷第71-72頁），然就其所稱「96年11月5日」向被告買1千元之甲基安非他命部分，究係第1次或最後1次，其先於97年1月30日第1次警詢中陳稱「最後1次向甲○○購買毒品，大約是96年11月初有買1千元安非他命」（警二卷第28頁），之後於第2次警詢則改稱此日係第1次向被告買甲基安非他命（警二卷第32頁）；另就其於96年11月初向被告買甲基安非他命之地點部分，其於上開第1次警詢中係稱「鳳山市（五甲）鳳南路」（警二卷第28頁），至上開第2次警詢則稱「鳳山市○○路一處公園內」（警二卷第32頁），則證人趙人宗於較近於其所稱向被告買甲基安非他命之上開2次警詢中，就96年11月5日（或11月初）之購買次數、購買地點等攸關被告是否販賣甲基安非他命之重要待證事項，前後陳述已有不一，顯有瑕疵可指。
2、證人趙人宗嗣於偵查、原審所證其於上開時、地，如何向被告以1千元買甲基安非他命2次之內容固屬一致，但就其所述係先打電話與被告連絡，再由被告叫「阿龍」出面交付甲基安非他命部分，證人趙人宗均未能就被告遭警查扣之上開
5支行動電話予以辨認出被告究係使用何支門號行動電話供作販毒連絡，且卷內亦查無被告或趙人宗使用行動電話之監聽內容或譯文可資佐證，自難僅憑證人趙人宗於偵查、原審之片面證詞，遽採為認定被告有此被訴販賣第二級毒品犯行之不利證據。
3、被告與張家禎同時、地為警查獲時，經員警當場比對甲○○與張家禎所持之行動電話發現上開簡訊內容等情，固據證人即員警陳武璋於原審證述在卷（原審卷第145-146頁），並有上開行動電話簡訊內容翻拍照片在卷可參（警一卷第12頁），然證人張家禎雖於警詢陳稱：上開簡訊內容中「可樂二瓶」代表安非他命2千元。甲○○知道涵意，因為他們的術語就是這樣」等語（警二卷第17頁），而其嗣於原審固亦證稱：「可樂」是自己在施用之安非他命，但仍堅稱被告沒有賣給伊安非他命等語（原審卷第80頁），且證人張家禎所稱甲基安非他命暗語之「可樂」，亦與證人趙人宗於原審所證其以「糖果」、「硬的」來講甲基安非他命（原審卷第76頁）不符，又此簡訊內容僅屬證人張家禎所發送，卷內並無其他關於被告如何回應此簡訊之相關證據佐認，自難遽以證人張家禎片面發送暗指甲基安非他命之所謂「可樂」簡訊，採為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之不利事證。
4、被告雖供承於上開時、地販入第二級毒品甲基安非他命2包，並於上開時、地為警逮捕，並經其同意搜索住處而扣得如附表二所示之甲基安非他命等情，有卷附高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願性同意搜索筆錄、扣押毒品之證物照片影本，及上開物品扣案為憑。而附表二所示甲基安非他命經送驗結果：「附表二編號1所示
2小包結晶狀物體均屬甲基安非他命成分（合計淨重1.99公克，空包裝總重0.82公克）」，有法務部調查局96年12月28日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（偵卷第64頁）；「附表二編號2所示晶體1包，由甲○○簽名捺印，經另予編號Ｃ，經檢視為白色晶體，檢出甲基安非他命成分，毛重27.07公克，驗餘合計淨重23.64公克，純度90％、驗前純質淨重約21.38公克」，有內政部警政署刑事警察局96年12月12日刑鑑字第0960184571號鑑定書在卷可佐（偵一卷第119頁）。然參以被告於警詢所供：「每日需施用甲基安非他命1公克」（警卷第7頁），則扣案如附表二之甲基安非他命數量，約可供被告施用期間約1個月左右，足徵以其所購入之甲基安非他命數量，難認有何顯非供己施用所需之合理數量，自不能僅以扣案如附表二之甲基安非他命數量遽認被告即屬意圖轉售營利而販入之情。
5、扣案之行動電話5支，其中2支並無SIM卡而無從查知門號，其餘3支行動電話（含SIM卡）門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號，均無證據足認與被告被訴販賣甲基安非他命毒品有關；至於扣案之電子磅秤2台、空夾鏈袋1包等物，係屬認定被告上開販賣第一級毒品海洛因之物證（如上所述），則僅單憑此等物品，無從作為認定被告被訴販賣甲基安非他命犯行之不利事證。
㈣、綜上所述，公訴意旨所舉上開證據，均不足以認定被告確有上開被訴販賣甲基安非他命犯行。此外，依卷內現存證據資料，復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指此部分犯行，揆諸前開說明，被告被訴此部分犯罪，即屬不能證明。原判決關於此部分未予詳查，遽為被告有罪之認定，自有未合。被告上訴指摘原判決關於此部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，並諭知被告被訴販賣第二級毒品部分無罪之判決。
四、原判決關於被告被訴轉讓第一級毒品部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年2月27日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月27日
書記官陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬─────────┬──────┬─────────┐│編號│扣案物品名稱│包裝（夾鏈袋）│扣案時之毛重│鑑驗結果│││││（公克）││├──┼──────┼─────────┼──────┼─────────┤│1│海洛因│1包│64.2│法務部調查局96年12│├──┼──────┼─────────┼──────┤月28日調科壹字第09││2│海洛因│1包（內含2小包海│共71.3│000000000號鑑定書││││洛因）││（偵一卷第64頁）：│├──┼──────┼─────────┼──────┤㈠檢品外觀標示1至││3│海洛因│1包│46.6│12號，惟其中2號│├──┼──────┼─────────┼──────┤檢品內含2小包（││4│海洛因│1包│22│均粉末）；5號檢│├──┼──────┼─────────┼──────┤品內含11小包（粉││5│海洛因│1包（內含9小包海│共36.3（未扣│末9包、結晶2包││││洛因；另有2小包甲│除前開2小包│），總計送驗檢品││││基安非他命，列入後│甲基安非他命│23包（粉末21包、││││述附表二編號1）│之毛重）│結晶2包）。│├──┼──────┼─────────┼──────┤㈡上開送驗粉末狀││6│海洛因│1包│31.2│檢品共21包：│├──┼──────┼─────────┼──────┤①均含海洛因成分。││7│海洛因│1包│28.5│②合計淨重311.25│├──┼──────┼─────────┼──────┤公克（空包裝總重││8│海洛因│1包│28.2│13.77公克）。│├──┼──────┼─────────┼──────┤③純度75.70％。││9│海洛因│1包│7.3│④純質淨重235.62│├──┼──────┼─────────┼──────┤公克。││10│海洛因│1包│1.4│㈢5號檢品內含2小包│├──┼──────┼─────────┼──────┤結晶狀物體均屬甲││11│海洛因│1包│1.1│基安非他命成分（│├──┼──────┼─────────┼──────┤合計淨重1.99公克││12│海洛因│1包│0.85│，空包裝總重0.82│├──┼──────┴─────────┴──────┤公克，合計毛重約││合計│海洛因21包。│2.81公克）。│└──┴───────────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────┬───────┬──────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱│包裝（夾鏈袋）│重量│鑑驗結果│├──┼──────┼───────┼──────┼───────────┤│1│甲基安非他命│2小包│毛重約2.81公│2小包結晶狀物體均屬甲│││（即附表一編││克；驗餘合計│基安非他命成分（合計淨│││號5所示）││淨重1.99公克│重1.99公克，空包裝總重│││││。│0.82公克，合計毛重約││││││2.81公克。即如附表一││││││編號5及鑑驗結果欄㈢所││││││載。參法務部調查局96年││││││12月28日調科壹字第││││││00000000000號鑑定書，││││││偵一卷第64頁）。│├──┼──────┴───────┼──────┼───────────┤│2│甲基安非他命│1包│毛重27.07公│內政部警政署刑事警│││││克；驗餘合計│察局96年12月12日刑│││││淨重23.64公│鑑字第0960184571號│││││克。│鑑定書（偵卷第119-││││││120頁）：││││││另予編號C，經檢視││││││為白色晶體：││││││①檢出甲基安非他命成分││││││②毛重27.07公克、││││││驗餘合計淨重││││││23.64公克。││││││③純度90％、驗前││││││④驗前純質淨重約││││││21.38公克。│└──┴──────┴───────┴──────┴───────────┘