裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第638號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第638號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告甲○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第745號中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第35172號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國97年11月12日起為址設高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號1樓領有電子遊戲場營業級別證之「怡旺電子遊戲場」負責人，於98年7月中旬起以月薪新臺幣（下同）18,000元僱用乙○○擔任店員，竟共同基於賭博之犯意聯絡，由甲○○在上開公眾得出入之遊戲場內，擺設如附表一所示電子遊戲機共18台，供不特定人賭博財物，並由乙○○負責上開機台之開分、洗分及兌換現金工作；其賭博方法為賭客持現金兌換代幣（每10元兌換1枚代幣），每枚代幣投入電子遊戲機可於機具上顯示10分以供把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1分兌1元之比率兌換現金。適賭客 張忠祥 （已據原審判決有罪確定）基於賭博之犯意，自98年11月22日14時
5分許起，在上開遊藝場內以500元與店員乙○○兌換代幣後，賭玩「賽馬雙人座」機具1台（即附表一編號18之機台），至同日14時45分許，張忠祥要求乙○○將該機台累積之2800分數加以洗分以兌換現金，乙○○洗分後於店內櫃檯交付現金2800元與張忠祥之時，為警當場查獲，並扣得如附表二編號1之張忠祥所得賭資2800元、如附表一所示當場賭博之電子遊戲機具共18台（均含IC板）及如附表二編號2至6所示之物，而悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用據以認定事實之傳聞證據，檢察官及被告雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時均表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159條之5第1項規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○、乙○○2人對於上開時地賭博之事實，於本院及原審審理中均坦承不諱，核與證人即賭客張忠祥於警詢、偵查及原審之證述相符，並有高雄縣政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷16-20頁）、電子遊戲機機具代保管單18紙（警卷51-68頁）、查獲現場相片59張（警卷69-98頁）、高雄縣政府電子遊戲場營業級別證（警卷29頁）、高雄縣政府營利事業登記證（警卷30頁）、高雄縣政府99年1月6日府建工字第0980324743號函所附怡旺電子遊戲場負責人變更登記案申請書、附件及商業登記歷史抄本、現況抄本附卷可參，復有如附表一所示18檯電子遊戲機具、如附表二編號1至3所示之物扣案可憑，足認被告
2人之自白與事實相符，是被告2人犯行，事證明確，犯行均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本件被告甲○○經營「怡旺電子遊戲場」，擺設電子遊戲機臺，賭客以現金兌換代幣後，投入代幣押分把玩，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資該被告甲○○所有，得分時賭客得以機檯積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告2人就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○於員警查獲時雖未在場，然其擺設電子遊戲機具與賭客張忠祥對賭，該電子遊戲機具即被告甲○○手足之延伸，其分擔本件賭博之構成要件行為甚明。又賭客張忠祥與店家即被告甲○○、乙○○間，彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照），附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告甲○○經營電子遊戲場業，竟不以合法方式營業取財，在其所經營遊藝場內，擺放電玩機臺之方式，從事賭博行為，破壞社會善良風氣，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，且查扣賭博性電子遊戲機具數量達18台，足認該遊藝場尚具一定規模，且為主導該店經營之地位，惡性較為重大，被告乙○○係為謀生計而受僱於該店，依指示參與賭博犯行，犯罪情節較輕微，然賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大，被告2人犯後均坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處被告甲○○處罰金新臺幣貳萬元，被告乙○○處罰金新臺幣壹萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；並敘明按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見參照）。
本件扣案如附表一所示之賭博性電子遊戲機具18檯（均含IC板），於查獲時均插電營業中，有現場查獲相片可憑，均係當場賭博之器具；且附表二編號2所示在店內櫃檯所扣得之現金6060元，係在籌碼兌換處之財物，皆依刑法第266條第
2項規定，不問屬於犯人與否，均於被告2人主文項下宣告沒收之。又附表二編號3所示櫃檯起出代幣7524枚，應為該遊戲場負責人即被告甲○○所有，預備供賭客兌換代幣賭玩機具所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款於被告甲○○
主文項下宣告沒收，又依共同正犯責任共同之原則，於被告乙○○所處主刑之後，併為沒收之諭知。至扣案如附表二編號4至6所示之物，雖均為被告甲○○所有，惟與被告甲○○、乙○○、張忠祥之前開犯行並無直接密切之關聯，自不得宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨以被告2人未論以刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪及同條後段圖利聚眾賭博罪指摘原判決不當，為無理由（理由詳後論述），應予駁回。
四、不另無罪諭知部分公訴意旨另以：被告2人上開經營「怡旺電子遊戲場」及賭客張忠祥於該遊戲場賭博行為，被告2人此部分另涉犯刑法第268條前段圖利供給賭博場所罪及同條後段圖利聚眾賭博罪嫌等語。然查：
㈠刑法第268條之罪須以行為人有營利之意圖，進而提供賭博
場所，聚眾賭博，且其營利之來源必須附麗於提供賭博場所之行為，如抽頭、收取租金或變相收取清潔費、茶水費等，方能以該罪論擬，倘獲利之來源係取決於賭博本身之輸贏，即仰賴賭博之射倖性，自與該條之構成要件有間，應僅成立賭博罪。
㈡本件賭客張忠祥與店家間財物之得喪，係由機具內之IC板
程式偶然之決定，店家並無藉兌換比率或其他名目收取任何比率差額或費用，是被告2人既未從供給賭博場所或聚眾賭博中抽取金錢以圖利，其二人自難認有刑法第268條所定意圖營利之要件。
㈢綜上所述，檢察官所提出之證據無從證明被告2人另有圖利
供給賭博場所罪及聚眾賭博之犯罪事實，本院復查無其他積極證據，足認被告2人有檢察官所指此部分之犯行，故此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告2人此部分與前開共同賭博有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官徐美麗法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年9月2日
書記官魏文常附表一：
┌──┬───────────────┬─────┬─────┐│編號│扣押物品名稱│數量（檯）│備註│├──┼───────────────┼─────┼─────┤│1│金牌象王(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│2│金象王(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│3│春秋二代(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│4│八代將軍(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│5│八代將軍(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│6│超悟空(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│7│超悟空(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│8│超悟空(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│9│超悟空(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│10│動物奇觀二代(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│11│動物奇觀二代(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│12│滿貫大亨(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│13│滿貫大亨(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│14│迷13支(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│15│迷13支(含IC板1塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│16│賽馬雙人座(含IC板3塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│17│賽馬雙人座(含IC板2塊)│1││├──┼───────────────┼─────┼─────┤│18│賽馬雙人座(含IC板3塊)│1│賭客張忠祥│││││於本案賭博│││││之機台│└──┴───────────────┴─────┴─────┘附表二：
┌─┬────────────┬───────┬───────┐│編│扣押物名稱│數量│備註││號││││├─┼────────────┼───────┼───────┤│1│現金│新臺幣2800元│自賭客張忠祥身│││││上扣得之其與機│││││台對賭所得│├─┼────────────┼───────┼───────┤│2│現金│新臺幣6060元│在櫃臺扣得│├─┼────────────┼───────┼───────┤│3│代幣│7524枚│在櫃臺扣得││││││├─┼────────────┼───────┼───────┤│4│寄分卡（1200分）│43張│在櫃臺扣得││││││├─┼────────────┼───────┼───────┤│5│寄分卡（120分）│42張│在櫃臺扣得││││││├─┼────────────┼───────┼───────┤│6│營收日報表（自98年11月15│21張│在櫃臺扣得│││日至同年月22日早班止）│││└─┴────────────┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。