裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上更一字第27號民事判決
裁判日期：民國111年03月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決110年度上更一字第27號上訴人 梁尚喆 訴訟代理人 蔡慶文 律師複代理人 戴君容 律師被上訴人吳 靜宜 訴訟代理人 盧永和 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年6月6日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1280號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國106年6月1日簽訂「共同經營合夥契約書」（下稱系爭合夥契約），約定各出資新臺幣（下同）100萬元，伊提供行銷、企業管理專才；被上訴人提供美
甲、 美睫 、紋繡技術服務、教學，共同經營「樂比國際美學概念館」（下稱樂比美學）。惟被上訴人僅繳出資額90萬元，尚有10萬元未付，復無端拒絕伊所安排客戶至樂比美學消費，且於同年11月9日上午11時40分許，在Facebook指摘伊避不見面、樂比美學無端未營業，且發表：「樂比合夥人不給我請假」等不利樂比美學之言論；更於合夥期間，持續經營其原有紋繡、美睫、 美甲 品牌「PartyQueen」及在「B1地下室美學館」（下稱「地下室」）為消費者林○○等人提供服務，違反系爭合夥契約第2條第1項第1款、第11項、第5條第3項、第6條第2項約定，經伊以起訴狀之送達向被上訴人終止系爭合夥契約。爰依系爭合夥契約第7條約定，求為命被上訴人給付懲罰性違約金200萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人不具專業美甲知識，卻強加干涉伊之專業，致兩造理念不合，店內員工相繼離職，上訴人復於106年11月4日擅將伊經營之「PartyGirls美睫美甲-專業設計概念館」及「PartyNails派對時尚美甲」（下稱系爭2粉絲團）之管理員權限移除，且未將分配盈餘及登載帳目供伊翻閱，支出大額花費亦未徵詢伊意見，並於合夥期間，擅自兼營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉」業務，違反系爭合夥契約第1條第3項、第2條第12項、第3條第1項、第4條第18項、第6條第2項第1、3款約定，伊得依系爭合夥契約第7條約定，逕行終止該合夥關係。兩造於106年11月8日協商時，已達成終止系爭合夥之合意，伊亦於當日以律師函（下稱系爭律師函）終止系爭合夥契約，並聲明退夥，且兩造於該次協商時，爭執激烈，無法諒解對方行為，系爭合夥於當日因合夥人間感情破裂，無共同希望繼續事業，合於系爭合夥契約第4條第12項所約定合夥事業不能完成而解散，伊無上訴人所指違約之行為。縱認上訴人之請求有理由，所約定之違約金額過高，應予酌減，且伊因上訴人上開違約行為，亦有200萬元懲罰性違約金債權，爰以之為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第139至141頁）㈠兩造於106年6月1日簽訂系爭合夥契約，互約出資共同經營「
樂比國際美學概念館」。第2條第2項第1款：「甲方（即被上訴人）以現設兩家PartyNails及PartyGirls獨資經營之品牌營業權及該商標著作權等有關一切營業用之所有權全部及個人提供（樂比美學）技術服務、教學，並以金錢新臺幣壹佰萬元整為出資（完整資金最慢需於106年12月31日以前補足）…。」、第11項：「執行合夥事務之合夥人，應以忠實及相當之注意執行事務，…。」；第4條第12項約定合夥解散事由，包括合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業，為合夥事業不能完成事由；第5條第3項：「雙方應盡力維護（樂比美學）商譽、形象、信用及權益，不得有侵害或損害之言行。」；第6條第2項：「合作期間內，雙方不得有下列任一行為：㈠投資、參與、教導、經營或為他人經營相同或類似（樂比美學）事業性質之業務，但經他方書面同意者不在此限。㈢將（樂比美學）之交易對象帶至（樂比美學）以外進行交易，…，或任何損及（樂比美學）利益之行為。」；第7條：「雙方如違反本契約任一約定或債務不履行，行為人應連帶給付他方懲罰性違約金新台幣貳佰萬元及賠償他方所受損害…。」。
㈡上訴人已依系爭合夥契約第2條第2項第1款繳足出資額100萬元;被上訴人於106年12月31日前已繳付90萬元出資額。
㈢上訴人通知被上訴人已安排客戶於106年11月4日至「樂比國
際美學概念館」消費，被上訴人向上訴人表示當時受傷，被上訴人於當日未到場。
㈣被上訴人於106年11月9日在其個人Facebook頁面發表如證四
所示言論(107年度中司調字第216號卷《下稱調解卷》第13頁)。
㈤被上訴人有以「PartyQueen」品牌經營與「樂比國際美學概念館」部分相同之業務。
㈥系爭合夥契約第1條第3項約定被上訴人於107年2月28日前始
需將「PartyGirls美睫美甲專業設計概念館」及「PartyNails派對時尚美甲」結束營業。
㈦上訴人有將被上訴人對上開系爭2粉絲團之管理員權限移除。㈧本件合夥迄今未選任清算人，兩造均非本件合夥之清算人，本件合夥亦尚未清算完結。
五、兩造爭執（見本院卷第141頁）㈠本件合夥是否已解散或終止？上訴人於合夥解散或終止後，
就合夥出資額有無收取權？被上訴人有無違反合夥契約第2條第2項第1款、第11項、第5條第3項或第6條第2項之約定？㈡上訴人依合夥契約第7條約定，請求被上訴人給付懲罰性違約
金200萬元，有無理由？違約金是否應予酌減？㈢上訴人何時將被上訴人對系爭2粉絲團之管理員權限移除？被
上訴人主張上訴人違約，請求給付違約金200萬元，並以此與本件上訴人之請求抵銷，有無理由？
六、本院之判斷㈠本件合夥已於106年11月8日解散；上訴人於合夥解散後，就
合夥出資額無收取權；被上訴人並無上訴人所指違反合夥契約之行為，析述理由如下：
⒈本件合夥已於106年11月8日解散：
⑴按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。
未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」、「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」、「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。」、「合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。」民法第667條、第668條、第681條、第690條分別定有明文。依上開規定可知合夥組織除合夥人共同出資組成公同共有之合夥財產外，各合夥人就合夥組織所產生之債務，則需負人之無限責任，是合夥人間必是有高度共同經營事業之決心而結合共同經營事業，如合夥人間意見嚴重分岐，無再繼續合作經營之意願，而契約有約定解散之事項，自無勉強其他合夥人繼續參與無心經營之合夥事業。依前述卷附兩造之合夥契約第4條第12項第㈢款約定：合夥之目的事業已完成，或不能完成時，合夥因而解散；而所謂合夥事業不能完成，包括合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業在內(調解卷第7頁)。上開約定無疑是准許合夥人，於意見嚴重分岐，互不信任，無再繼續合作經營之意願時，得以對其他合夥人解散合夥關係，以杜絕未來繼續發生糾紛，是被上訴人若符合前述約定即合夥人間感情破裂已無共同希望繼續事業，自得單方向對上訴人為解散合夥契約之意思表示，以終結合夥關係使合夥解散而避免更大、更多之紛爭。經查：①兩造於106年11月8日在樂比美學店協調合夥相關事務時，確
實發生嚴重糾紛，合夥人間之感情破裂，已無共同希望繼續合夥事業等情，業據證人劉○○於原審證稱：我員工請我幫忙處理他女朋友(指被上訴人)在合約上的問題，才於106年11月間去樂比國際美學概念館，我跟對方(指上訴人)講說如果不能合作就不要合作，上訴人很生氣，…，後來原告（上訴人）拿了推車，要求我們把手機都拿出來放在籃子裡面，…要把我趕出去，後來因為上訴人很大聲失控，我就說既然無法合作就不要合作，請上訴人把粉絲專頁還給被上訴人，而被上訴人則說她投資的錢都不要了，要終止合夥，對方說好啊好啊，那妳怎麼公開跟我道歉，被上訴人也同意終止合夥，說她投資的錢都不要了等語（見原審卷第71-72頁）。
足見兩造確有於106年11月8日在樂比美學協商解散合夥契約事宜，且商談過程中兩造爭執甚為激烈；上訴人對於證人所述當日兩造都很生氣、失控並不爭執（見本院卷第161頁），而觀當日兩造及證人談話中尚且要求被上訴人及證人將手機置於推車內，已非立於平等互信之合夥人所應為之舉；再觀兩造及證人談話之內容，亦就上訴人未得被上訴人同意，於106年11月4日即把被上訴人對系爭2Party粉絲圑管理員權限刪除一事亦起爭執，且於爭執中均已論及解散合夥契約事宜，而合夥事業彼此信任甚為重要，兩造於系爭合夥契約復特別將此感情破裂已無共同希望繼續事業列為解散事由，更明「彼此信任」於兩造合夥事業中居於首要；惟觀兩造於是日處理之過程、所爭執之內容，堪認當時已有感情破裂而無法繼續事業之事實。
②再參以上訴人於106年11月8日即以臺中英才郵局第002576號
存證信函，指責被上訴人違約(調解卷第19-20頁)；被上訴人於106年11月9日收受存證信函後（見調解卷第22頁回證），亦於同日委由律師發函，通知上訴人退夥及辦理後續事宜(律師函所載日期誤載為106年11月8日，原審卷第27頁)；上訴人更在收受上開律師函後，再於106年12月12日以臺中市英才郵局第002768號存證信函，要求被上訴人給付200萬元懲罰性違約金(調解卷第22頁)。足見兩造就本件合夥之糾葛，已無法達成諒解，更堪認106年11月8日當時已有感情破裂而無法繼續事業之事實，依合夥契約第4條第12項約定，已構成合夥事業不能完成之解散事由，故兩造之合夥應認於106年11月8日已經解散。
⑵上訴人猶主張兩造於106年11月8日洽談時雖有摩擦，但尚未
達感情破裂之程度，並指其於106年11月8日晚間通知被上訴人已為伊安排消費者預約後，被上訴人回稱自己已請假，若兩造於106年11月8日已感情破裂致無意繼續合夥事業，上訴人為何在當晚仍通知被上訴人消費者之預約消息？而被上訴人接獲訊息後，若無意繼續合夥事業，大可置之不理云云，惟查：依上訴人所提11月8日兩造間LINE對話截圖觀之（詳調解卷第12頁）：上訴人：「提醒一下妳明天11點起17:00樂比幫你約了五個客人！…11/2、11/4、11/7、11/9、11/11、11/14、11/18、11/21、11/23、11/25、11/28、11/30、12/2、12/5、12/29以上日期都有排客人早上11:00開始！」，被上訴人隨以其受傷無法提供服務之診斷證明書照片回傳予上訴人，其下並記載：「11/4以（已之誤植）有請長假手傷無法服務麻煩請客人取消或改別的紋繡老師服務。」，上訴人於起訴狀並陳稱：其於收到被上訴人因手傷翌日無法前往樂比提供服務，旋處理取消顧客事宜（詳調解卷第1頁反面）；惟上訴人僅取消顧客卻未見同時與被上訴人聯絡告知，此參諸前述被上訴人於106年11月9日委由律師所發之存證信函(原審卷第27頁)，其上亦記載：「…（上訴人）於106年11月8日深夜通知本人（被上訴人）有於106年11月9日早上11時，有客人預約紋眉，上開預約未經本人同意，本人雖有傷，斯時到樂比國際美學概念館，卻發現大門深鎖…」及上訴人所提出之被上訴人於106年11月9日之FACEBOOK頁面截圖（調解卷第13頁）記載：「我手受傷，有請假也有證明公告，但樂比合夥人不給我請假，說我會造成他的損失，也不歸還我的粉專，威脅要告我…」等語，更明上訴人於深夜向被上訴人稱106年11月9日早上11時，為被上訴人預約客人紋眉後取消乙事並未告知被上訴人，使被上訴人為恐顧客撲空，而於翌日前往樂比國際美學館查看，惟到現場發現上訴人大門深鎖，依兩造於106年11月8日前後發生之上述歷程觀之，彼此之間之不信任已溢於言表，各自有其為保障各自權益之盤算，顯已失去共同為合夥事業繼續努力之目標，更可認兩造感情破裂。上訴人辯稱兩造於106年11月8日洽談時雖有摩擦，但尚未達感情破裂之程度云云，自不可採。
⒉上訴人於合夥解散後，就合夥出資額無收取權：
上訴人主張，被上訴人未依約繳足合夥出資100萬元，違反合夥契約之約定等語。惟查，依合夥契約第2條第2項第㈠款約定，合夥人繳足出資額之最後期限為106年12月31日，惟兩造之合夥已於106年11月8日解散，被上訴人自無繼續按合夥契約繳足出資額之義務。至於合夥解散後進行清算時，被上訴人仍不能免除其補足原出資額之義務，惟此乃合夥開始清算之後，清算人基於清算目的，為合夥收取債權、了結現務而來，尚難認係被上訴人基於合夥契約應負擔之義務。上訴人據此指摘被上訴人違反合夥契約，而請求被上訴人給付違約金，自無可採。⒊被上訴人並無上訴人所指違反系爭合夥契約之行為：
⑴上訴人主張，被上訴人於106年11月4日拒絕為上訴人所預約
之客人至樂比美學消費等語，惟查，被上訴人確實因受傷無法提供服務，除已上傳眼睛紅腫照片及診斷證明書予上訴人外，並事先請上訴人取消預約或改由其他紋繡老師為客人服務，此有兩造間之Line對話截圖在卷可證（調解卷第11-12頁）。是被上訴人未能於前開時間到場為客人提供服務，自有正當理由，難認被上訴人未以忠實及相當之注意執行事務，而有違反合夥契約第2條第11項之情形。
⑵上訴人主張，被上訴人於合夥期間，擅自以原有之「PartyQ
ueen」品牌經營與「樂比美學」部分相同之業務等語，惟查：
①被上訴人雖有為客人林○○在樂比美學以外之場所提供紋眉服
務，然證人林○○證稱：紋眉時間大約在106年11月左右，我只記得叫靜宜老師，我自己上網查靜宜老師在那裡做，我查了以後有查到靜宜老師Line，我確定是靜宜老師本人才去一中街做等語（原審卷第69-70頁）。可知，證人林○○係自行上網搜尋後，始自行前往一中街請被上訴人提供服務，並非被上訴人主動招攬而故意於樂比美學以外之場所提供紋眉服務。
②又合夥契約第1條第3項原約定：被上訴人於「106年12月31日
」前應將系爭2粉絲團（即Partygirls；Partynail）與樂比美學合併；惟嗣已修改為：被上訴人於「107年2月28日」前始需將系爭2Party粉絲團，兩家品牌於現址之營利、負債、薪資、人員、營業項目等做結束並清算，將此兩品牌合併為新品牌樂比美學，並移至雙方合資共有之公司現址，此觀兩造於合夥契約書之上開修改處，均簽名確認即可證明(調解卷第4頁)。由此可知，在107年2月28日以前，被上訴人仍可以原「PartyQueen」品牌繼續經營。其目的無非在使被上訴人將原「PartyQueen」之客戶，逐步帶入樂比美學接受服務，不致因「PartyQueen」突然結束營業，反而喪失原有客戶，致合夥後之樂比美學業務擴展受有影響。故縱使「PartyQueen」之臉書網頁，於106年12月11日仍有客戶留言（原審第98頁背面），惟既係在107年2月28日最後合併日之前，而被上訴人於107年2月28日以前仍得以原「PartyQueen」品牌繼續經營，是依上開約定仍不得謂被上訴人有違反合夥契約之規定。
⑶另上訴人又主張被上訴人以「B1地下室美學館」名義，對外
招攬客人，並提出Party派對時尚美學學院之106年10月31日公告一份為證(原審卷第129-132頁)。惟查，依上開公告記載：「PartyNails的創辦人-靜宜老師（即被上訴人）將於農曆年後邁向新的里程碑，因此PartyNails也將走入歷史，不過，我們捨不得…，美睫老師： 晶晶 、Abbie、 希希 ；美甲老師： 湯湯 、 純敏 、飯糰．．我們依然在這裡．．這裡依然是你們專屬的地下室…雖然不能再跟著靜宜老師一起衝，但相信我們也不會讓老師丟臉…」之內容可知，上開公告係被上訴人要與上訴人合夥創業，原來之系爭2粉絲團（即Partygirls；Partynail）要與樂比美學合併，過年後即不得再使用，必須與晶晶、Abbie、希希、湯湯、純敏、飯糰等人分開，不得再為合作，因此公告周知，並由晶晶、Abbie、希希、湯湯、純敏、飯糰等人另創「B1地下室美學館」自行營業，並對被上訴人之提攜表示感謝之意，及對被上訴人之離開表示不捨，是上開公告難認被上訴人有以「B1地下室美學館」名義，對外招攬客人之事實存在。至於上訴人提出之「B1地下室美學館」臉書粉絲團網頁（見原審卷第133-137頁），其發布之時間不明，且其僅顯示被上訴人有在該粉絲團網頁按讚或打卡（見原審第134、136頁），亦難以該等網頁為被上訴人不利之認定。⑷上訴人另主張，被上訴人在其Facebook直播中指摘「樂比公
司合夥人…請我來上班服務指定客人，但沒有開門營業」；並在其個人Facebook頁面發表：「…樂比合夥人不給我請假，…」等散布不利樂比美學之言論，違反合夥契約第2條第11項、及第5條第3項，未忠實執行合夥業務，及盡力維護樂比美學之商譽、形象、信用及權利之約定等語。惟依上訴人提出之Facebook頁面截圖(調解卷第13頁)，被上訴人發表上開言論之時間為106年11月9日，是在本件合夥於106年11月8日解散之後，斯時兩造間已無合夥契約之關係，縱被上訴人確有公開發表上開言論，亦難認有違反合夥契約之情形。
⑸上訴人又主張，被上訴人未依約繳足合夥出資100萬元，違反
合夥契約之約定等語。惟查，依合夥契約第2條第2項第㈠款約定，合夥人繳足出資額之最後期限為106年12月31日，惟兩造之合夥已於106年11月8日解散，合夥契約已經終止，被上訴人自無繼續按合夥契約繳足出資額之義務。至於合夥解散後進行清算時，被上訴人仍不能免除其補足原出資額之義務，惟此乃合夥開始清算之後，清算人基於清算目的，為合夥收取債權、了結現務而來，尚難認係被上訴人基於合夥契約應負擔之義務，已如前述。是上訴人據此指摘被上訴人違反合夥契約，亦無可採。
㈡上訴人不得依合夥契約第7條請求被上訴人給付懲罰性違約金200萬元：
被上訴人並無上訴人所指未於期限內繳足出資額、拒絕為上訴人所預約之客人服務、違反競業禁止、或未忠實執行合夥業務、未盡力維護合夥之商譽、形象、信用等違約之行為，已如前述，則上訴人自不得依合夥契約第7條之規定，請求被上訴人給付懲罰性違約金。
㈢本件上訴人請求被上訴人給付違約金既無理由，則被上訴人
主張應酌減違金，及上訴人亦有擅自將被上訴人對系爭2Party粉絲團之管理員權限移除、未將分配盈餘及登載帳目供合夥人翻閱、支出大額花費未徵詢被上訴人意見、及於合夥期間，擅自兼營「高雄左營紋繡、眼線及飄眉」業務等違約行為，對被上訴人亦負有給付違約金200萬元之義務，並以此與本件上訴人之請求互為抵銷，自無庸再為審酌，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人依合夥契約第7條之規定，請求被上訴人給付200萬元違約金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國111年3月16日
民事第三庭審判長法官黃玉清
法官許旭聖法官涂秀玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官卓佳儀中華民國111年3月16日