臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第353號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
上訴人
即被告曾三郎民國00年0月00日生
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第809號中華民國114年1月17日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第5927、11868號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。又參酌民法第98條規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，解釋上僅須依上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述，足認已明確表示僅就原判決之「刑」部分上訴，並排除與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）及其他部分，客觀上再無推測、分析、揣摩、解釋之疑慮時，即可認已明示就判決一部上訴。茲依上訴人即被告曾三郎（下稱被告）刑事上訴狀所載「…本案上訴人曾三郎於本次犯罪行為非為其詐騙集團中核心幹部，只是為詐騙集團中最低層之監控車手取款之角色且未遂之罪行，確經由高雄地院判處有期徒刑拾月，量刑有過重，量刑中固事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應比例原則及公平原則之限制，懇請鈞長從輕量刑」等語（本院卷第21頁），再佐以被告於原審坦認犯行不諱，依前開說明足認其確係坦認本案犯罪事實暨罪名而明示針對第一審判決之量刑提起上訴，故本院僅就原審判決其中關於被告量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。
二、又被告前經本院依法傳喚應於民國114年6月25日10時30分到庭進行審判程序（本院卷第109頁），嗣未遵期到庭且提出相關證明，尚難認有不到庭之正當理由。是其既經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述逕行判決。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、當事人上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：被告與同案被告康豪（前經本院另行審結）終局未能獲取財物，完全出自告訴人 王大慶 （下稱告訴人）本身察覺有異積極報警配合查緝，而非被告有任何提供協力、更非臨時醒悟後主動中斷其犯行所致，故本案客觀上實與既遂犯全無差別，況出勤員警機警盤查、逮捕，卻成為被告得以減刑之優惠，豈非變相懲罰辛苦出勤員警、鼓勵員警怠惰不出勤、不查緝？是在罪責評價上不存在減輕刑責之正當理由，原審對此單純因告訴人之事由所造成之未遂犯情節，量刑容有過度優惠被告之虞，亦無隻字說明未遂減輕刑度之具體理由，即有判決不備理由；又參酌最高法院113年度台上字第3589號判決意旨乃認詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，以有犯罪所得並自動繳交為要件，即應以犯詐欺罪既遂，自白並自動繳交被害人受詐騙金額者為限，至犯罪未遂者，被害人未因此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無上開減刑規定之適用。原審既認定被告並無犯罪所得，自不應適用前開規定減刑；再被告係詐欺、洗錢之正犯，原審卻僅量處有期徒刑10月，極接近僅只提供人頭帳戶而幫助詐欺、幫助洗錢之從犯刑度，顯難有效給予必要警惕並遏止此類犯罪擴大，建請妥予提高刑度等語。
㈡被告提起上訴則謂：伊就本案犯行僅係詐騙集團中負責監控車手取款，並非核心幹部且犯罪亦屬未遂，原審量刑過重、請從輕量刑。
二、本件刑之加重減輕事由
㈠刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯（第1項）。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之（第2項）」，亦即未遂犯處罰基礎係因行為人實踐主觀上與行為規範對立之意志（即法敵對意志），因而震撼社會大眾對法律秩序的信賴感並破壞法律安定性暨和平狀態，但仍須依其影響程度憑以決定相對應之制裁，方屬允當。又所謂未遂犯固有「普通（障礙）未遂」及「中止未遂」之分（另有不罰之不能未遂）且異其評價，前者依刑法第25條2項「得」減輕其刑，後者則依刑法第27條第1項「減輕或免除其刑」，顯見兩者同屬刑罰減輕事由，差別僅在普通未遂應由法院於審判上衡情斟酌是否減輕而已，要非遽謂僅中止未遂始能減輕。查本件乃因告訴人事前察覺有異並經員警在現場主動盤查，以致被告未能順利取得財物而未遂，但告訴人財產權既因公權力即時介入獲得保全，被告犯罪之不法內涵暨破壞法益狀態即與既遂有所不同，縱令並非出於被告提供協力或主動中止犯行之情，亦僅不該當中止未遂而已，仍得依普通未遂規定裁量減輕其刑。
㈡其次，113年7月31日公布施行詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，且本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目規定包含刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定「犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律」，則犯罪行為後法律增定刑罰減輕規定者，因有利行為人乃例外承認具有溯及效力，而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸範圍內應予適用，以維法律公平與正義。準此，審判實務或有部分意見認為倘被害人未因詐欺犯罪受有財產損害，行為人既無犯罪所得可資繳交而未可適用上開減刑規定云云，然審諸前開詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定依立法說明謂為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路，爰於本條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還等語，本院乃認倘行為人確有自白悔過之意而達成訴訟經濟、節約司法資源之目的，且若無犯罪所得、本不生歸還或賠償被害人所受財產損害之問題，如此仍與前開規定立法目的相符而得援引減輕其刑，否則無異於犯罪情節較重（既遂）者得依本條規定減輕，犯罪情節較輕（未遂）者反無從適用，如此實有評價失衡之虞。故前開條文所稱「其犯罪所得」應指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台上大字第4096號裁定採同一見解），從而檢察官此部分上訴意見即非可採。
三、駁回上訴之理由
原審依新舊法比較後認113年8月2日修正生效後洗錢防制法規定較有利被告，乃認其涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂、修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段一般洗錢未遂等罪事證明確，並適用刑法第25條第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，乃審酌被告擔任詐欺集團監控取款車手之工作，利用層層轉交方式設立金流斷點，使告訴人險受有財產損害並增加司法機關追查金流難度，然犯行尚未得逞，告訴人未受有實際損失，並衡量其犯罪動機、目的、手段、素行暨自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（原審卷第95頁）等一切情狀，量處有期徒刑10月，誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，且量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處之刑罰種類暨輕重。查原審既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎事實，檢察官猶執前詞提起上訴指摘原審適用減刑規定不當且量刑過輕，與被告提起上訴空言指摘原審量刑過重云云，俱無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官王奕筑提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 莊珮吟
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
書記官 鄭伊芸
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
修正後洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。